案发前因事办不了退贿如何认定

【典型案例】

江某，中共党员，A市公共资源交易中心交易科科长，因涉嫌其他违纪违法行为被采取留置措施后，调查组发现并查实了以下尚未掌握的违纪违法事实。2018年7月，甲公司负责人李某打听到其欲投标的某工程项目将在B市开标，评委将从A市公共资源交易中心评委库中随机抽取。为使自己公司中标，2018年8月1日李某找到江某，向其送去20万元现金，请其帮忙。江某收下钱款，表示愿意帮忙，并拟定了如下计划：第一，了解该工程项目具体开标日期；第二，当日提前在A市公共资源交易中心大门等待（按照规定，被抽到的评委需到A市公共资源交易中心集合，由该中心送往B市开标地点）；第三，趁评委来A市公共资源交易中心集合的间隙打好招呼。2018年10月15日开标当日，被抽中的评委到达B市后（江某已按计划打好了招呼），B市评标机构接到举报，遂在开标前改变计划，临时从C市抽取了评委进行评标。鉴于请托事项无法办成，江某将20万现金全部退回李某。

【分歧意见】

本案争议点在于，江某是否成立受贿罪，如果江某成立受贿罪，是否适用犯罪未遂、犯罪中止的规定。

第一种意见认为：江某最后未帮助对方谋得利益，并及时退还了钱款，没有人受到损害，不成立受贿罪。

第二种意见认为：江某因意志以外原因未成功取得贿赂款，属于刑法第二十三条规定的犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第三种意见认为：江某在对方没有要求的情况下主动退回全部贿赂款，系自动放弃犯罪，属于刑法第二十四条规定的犯罪中止，因没有造成损害，应当免除处罚。

第四种意见认为：江某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱款，允诺为他人谋取利益，符合受贿罪的所有构成要件，成立受贿罪。江某事后退贿既不影响受贿罪的成立，也不影响犯罪既遂的认定，但可作为从宽处罚情节予以考虑。

【评析意见】

笔者同意第四种意见。现结合案例，分析如下。

一、江某的行为符合受贿罪的所有犯罪构成要件，成立受贿罪

首先，从违法阶层分析。受贿罪保护的法益不是行贿人的财产，而是国家工作人员职务行为的不可收买性。根据刑法第三百八十五条规定，受贿罪主体是“国家工作人员”。又据刑法第九十三条规定，“国家工作人员”包括事业单位中从事公务的人员。受贿行为是指利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。其中，“利用职务上的便利”是指国家工作人员索取或收受的财物与其职务行为有关，是其职务行为的不正当“报酬”。又据2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十三条的规定，“为他人谋取利益”不要求必须为他人实际谋得了利益，许诺为他人谋取利益即可。

本案中，A市公共资源交易中心属于事业单位，江某是该单位在职在编工作人员，属于国家工作人员，符合受贿罪的主体要件；江某在A市公共资源交易中心长期从事招投标组织服务工作，他利用该职务便利，接受他人请托，收受他人财物，许诺为他人谋取利益，并采取了实际行动，符合受贿罪的行为要件；江某收受钱财的行为，侵害了国家工作人员职务行为的不可收买性，同时破坏了当地招投标市场的正常管理秩序，侵犯了受贿罪的法益；江某实施前述行为没有任何违法阻却事由，故江某的行为具有违法性。

其次，从责任阶层分析。受贿罪的罪过形式为故意，即行为人主观上具有索取或收受贿赂，并将对方提供的财物据为己有的意思。如果行为人没有收受贿赂的意思或根本不知道自己收受了贿赂，不成立受贿罪。

本案中，对方向江某赠送20万元现金时，江某明知对方有请托事项，明知20万元现金是对方“购买”自己职务行为的不正当“对价”，明知自己收下钱款并允诺帮助谋利会损害职务行为的廉洁性，而未拒绝，并积极帮助对方谋取利益，表现了其将20万元现金据为己有的明显目的和侵害职务行为不可收买性的直接故意，符合受贿罪的主观要件。因为不存在任何责任阻却事由，故江某的行为具有可谴责性。

再次，从犯罪数额分析。根据《解释》第一条规定，一般情况下，成立受贿罪需受贿金额达到“数额较大”即3万元的标准。本案中，江某收受贿赂20万元，达到了受贿罪的“数额巨大”标准。

二、江某事后退贿不影响受贿罪的成立

“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《受贿案件意见》）第九条第一款规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”该条的宗旨是将客观上收受他人财物，主观上却没有受贿故意的情形排除在受贿罪之外。在这种情况下，行为人不是“不以受贿论”，而是从根本上不构成受贿。但若行为人在他人提出请托事项后就具有受贿故意，不适用该条款。此处的“及时退还或者上交”，没有一个具体的时间界限，要综合判断。

本案中，江某收下钱款时没有任何认识错误，也没有任何拒绝的意思表示，事后退款是因请托事项无法办成，是因意志以外原因被动为之。也就是说，如果请托事项办成了，江某将心安理得收下该笔钱款。这也从反面印证了江某具有受贿的直接故意。因此，江某因事无法办成而退钱的行为不符合《受贿案件意见》第九条的规定，不影响受贿罪的成立。

三、江某完成了受贿行为，属于受贿罪既遂

在受贿罪中，行为人一旦完成符合犯罪构成要件的危害行为，即成立既遂。本案中，江某明知对方送来钱款有事相求而予以收受，并许诺为对方谋取利益，已经完成受贿罪要求的危害行为，成立受贿罪既遂。

一个行为一旦成立犯罪既遂便不可能再成立犯罪未遂或犯罪中止。犯罪未遂、犯罪中止与犯罪既遂，分别反映了一个故意犯罪发展进程中的不同阶段，而且犯罪未遂与犯罪中止只可能发生在犯罪既遂之前。本案中，江某已经完成了受贿行为，成立了受贿罪既遂，不可能再“回流”成立犯罪中止或犯罪未遂。

江某事后全额退贿、在监察机关调查的时候如实供述自己的罪行，真诚悔罪，可以作为从宽处罚情节依法予以考虑。（喻娥）