数罪如何并罚？

特邀嘉宾

黄   贺 修水县纪委监委第二纪检监察室主任   方  舒 修水县纪委监委案件审理室主任

丁拥军 修水县人民检察院第一检察部主任   周美华 修水县人民法院党组副书记、副院长

数罪并罚，如何并罚？所犯数罪分别构成自首，又如何计算刑期？近期，江西省修水县人民法院判决的一起由该县监委办结、该县人民检察院提起公诉的案件，就遇到了这些问题。本案的犯罪主体刘立是一名村委会主任助理，因涉嫌挪用公款罪、贪污罪，被县监委立案调查，因其具有自首情节，县监委对其提出从宽处罚建议。法院认定，刘立触犯两个罪名，应当并罚，同时对于两个罪名他均构成自首，那么在量刑时如何考量？我们特邀相关单位工作人员各抒己见，并请读者学习讨论。

基本案情：

2014年9月，刘立通过全省大学生村官选聘任西港镇堰上村村委会主任助理，2016年6月至2018年10月兼任西港镇政府税收协管员，2018年11月初转为西港扶贫工作站事业编干部。

2017年8月15日至2018年9月21日，刘立在兼任西港镇政府税收协管员期间，利用职务上的便利，多次挪用相关资金414万余元在网络上进行赌博，至案发时尚有63万余元未归还。

2017年9月15日，刘立利用其兼任西港镇政府税收协管员的职务之便，将97577元公款占为己有，用于偿还个人债务。

2018年11月12日，西港镇政府发现刘立有挪用公款的事实后，刘立本人同日向西港镇政府投案，如实供述了其挪用公款的问题，西港镇政府立即向县监委报告。此后，刘立在家属及单位同事的陪同下，在家等待县监委的调查。14日，刘立被修水县监委立案调查并采取留置措施，在第一次讯问时便如实供述了挪用公款用于网络赌博的事实，同时还主动交代了组织尚未掌握的贪污97577元公款的事实。

查处过程：

【立案调查】2018年11月14日，修水县监委决定对刘立涉嫌挪用公款、贪污问题立案调查，并报经九江市监委批准对其采取留置措施。

【采取刑事强制措施】2018年11月26日，修水县监委给予刘立政务开除处分，并将其涉嫌犯罪问题移送修水县人民检察院依法审查起诉。同日，修水县人民检察院决定对刘立采取先行拘留措施，并由修水县公安局执行。28日，修水县人民检察院决定对其逮捕，次日由修水县公安局执行。

【审查起诉】2018年12月17日，修水县人民检察院针对刘立涉嫌挪用公款罪、贪污罪一案向修水县人民法院提起公诉。

【一审判决】2019年3月1日，修水县人民法院作出一审判决，被告人刘立犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定合并执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元，刘立服从判决未上诉。

一、刘立接受调查时，是否为监察对象？是否构成挪用公款罪和贪污罪的犯罪主体？

方舒：犯罪行为发生时，刘立身份为堰上村村委会主任助理（大学生村官），兼任西港镇政府税收协管员，属于《监察法》第十五条第（六）项规定的“其他依法履行公职的人员”。2018年11月14日被立案调查时为西港镇扶贫站事业编干部，属于《监察法》第十五条第（二）项规定的“法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员”，属于监察对象。

刘立符合挪用公款罪、贪污罪的主体身份。挪用公款罪、贪污罪均是特殊主体，即必须是国家工作人员。根据《刑法》第九十三条规定，“国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”2003年11月最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》也对《刑法》第九十三条的规定进行了进一步解释，规定“其他依照法律从事公务的人员”应该具备两个特征：在特定条件下行使国家管理职能，依照法律规定从事公务。本案中，刘立虽为大学生村官，但其受西港镇政府委托从事税收协管员工作，应属于从事公务，行使了公权力，应以国家工作人员论。刘立利用其担任西港镇政府税收协管员的职务之便，挪用公款进行赌博活动，情节严重，其行为构成挪用公款罪，同时虚报侵吞公款，数额较大，其行为构成贪污罪。

此外，大学生村官从事农村基层工作，协助人民政府从事行政管理工作，也能构成挪用、贪污犯罪主体。2000年4月全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》中明确列举了“代征、代缴税款”等七种情况，即村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”。通过大学生村官考试到村任职的高校毕业生一般安排担任村党支部书记助理或村委会主任助理职务，具有与其他村基层组织工作人员相同的职责，可以认定为农村基层组织人员。在协助人民政府进行上述行政管理工作时，大学生村官可以成为挪用公款、贪污罪的行为主体。

二、认为刘立涉嫌两罪都构成自首的依据是什么？为何对其提出从宽处罚建议？

黄贺：2018年11月14日，修水县监委对刘立涉嫌挪用公款、贪污一案立案调查，此前刘立在西港镇政府发觉其犯罪行为之时，已主动向西港镇政府投案，如实供述了其挪用公款的问题，由西港镇政府代为向修水县监委投案，并在家等待修水县监委调查。同日，修水县监委工作人员依法对刘立采取留置措施，在此过程中刘立无拒捕行为。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。故依法应认定刘立符合自动投案的情形。另刘立到案后，如实供述了修水县监委已掌握的其利用职务便利挪用公款414万余元的事实，同时主动交代了修水县监委尚未掌握的其利用职务便利贪污公款97577元的事实。根据《刑法》第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。本案中，刘立自动投案，且如实供述了自己挪用公款、贪污的犯罪事实，结合在案相关书证材料及其他证据，刘立涉嫌挪用公款罪、贪污罪的自首情节均能构成。

经报市监委批准，修水县监委对刘立提出了从宽处罚建议，主要有以下考虑：本案中，刘立系自动投案，且到案后积极配合调查工作，认罪悔罪态度较好，符合《监察法》第三十一条规定。另外，刘立主动要求现身说法，以自己的犯罪过程和犯罪心态作为反面教材警示教育他人，配合修水县监委拍摄警示教育片《赌之害》。最后，从监委的角度提出从宽处罚建议，可以鼓励被调查人改过自新，体现“惩前毖后、治病救人”的方针。

三、与同类案件相比，刘立案有何特殊之处？向法院提出量刑建议时有哪些考虑？

丁拥军：刘立案具有其特殊性。刘立犯罪行为发生时身份为大学生村官，兼任西港镇税收协管员，受国家机关委托从事公务，属于其他依照法律从事公务的人员，在监察体制改革前不属于监察对象。刘立职位不高，却手握实权，大额资金由其掌握缺乏监管，导致多次挪用公款未被及时发现。作案手段隐蔽，刘立挪用相关资金时进出账比较复杂，单看银行流水很难发现，只有经过专业的审计后才能审查出来。刘立所挪公款均用于网络赌博非法活动，在所挪用公款亏空后，部分公款无法归还。我们在向法院提出量刑建议时充分考虑了刘立挪用公款金额、贪污公款金额、案发前后退回赃款的金额、是否符合自首情节、认罪悔罪态度等。

四、一般情况下，数罪并罚如何计算？本案在量刑时是怎么进行数罪并罚的？

周美华：数罪并罚是指法院对一人犯数罪分别定罪量刑，并根据法定原则与方法，决定应当执行的刑罚。《刑法》第六十九条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。”“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍需执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”被告人犯数罪，同时具有适用于各个罪的自首、立功、累犯等量刑情节的，先适用该量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚，再依法实行数罪并罚，决定执行的刑罚。

一是关于挪用公款罪。刘立挪用公款414万余元用于赌博，案发前已归还大部分公款，余款63万余元未归还。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：挪用公款归个人使用，进行非法活动……数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。“挪用公款不退还，数额在五十万元以上不满一百万元的”属情节严重。

本案中，被告人刘立挪用公款进行赌博，显然是属于挪用公款进行非法活动，数额达四百余万元，属数额巨大；未退还金额为63万余元，情节严重。根据刑法第三百八十四条的规定，挪用公款情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。这里需要说明一点，被告人刘立挪用公款的数额超过了三百万元，属于数额巨大，那为什么不处十年以上有期徒刑或者无期徒刑呢？原因就在于其不退还的金额没有超过三百万元，如果其挪用公款进行非法活动不退还的金额超过了三百万元，则应当处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。综上，根据被告人刘立挪用公款的用途性质及不退还的数额，应当在五年以上十年以下有期徒刑的幅度内对其判处刑罚。同时考虑到其具有自首情节，因此，本院对其挪用公款的犯罪判处了有期徒刑五年六个月。

二是关于贪污罪。刘立利用职务之便，贪污公款97577元。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定：贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。本案中，被告人刘立贪污的金额超过了三万元不满二十万元，属数额较大，应当判处有期徒刑三年以下刑罚。结合其犯罪金额及自首情节，本院对其犯贪污罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。

综上，刘立犯挪用公款罪和贪污罪，总和刑期为有期徒刑七年，根据前述数罪并罚的原则，对其的刑罚应当在数刑中最高刑以上，总和刑期以下酌情决定，即应当在五年六个月有期徒刑以上、七年有期徒刑以下决定执行的刑罚。因其犯贪污罪并处了附加刑罚金人民币十万元，故修水县人民法院决定对刘立执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。（中国纪检监察报 程威）