审判中检举揭发 能否认定立功

特邀嘉宾

吴天云 常州经开区纪工委监察工委第二纪检监察室副主任

秦中新 常州市武进区人民检察院第二检察部主任、四级高级检察官

吴文亮 常州市武进区人民法院审判委员会专职委员、四级高级法官

林 青 常州市中级人民法院审判员、一级法官

编者按

这是一起由普通盗窃案牵出的职务犯罪“案中案”。常州市公安局经开区分局发现该局街道派出所三级警长张陶俊违规进入看守所审讯室，会见由其他民警承办的盗窃案犯罪嫌疑人，其后张陶俊又被该案犯罪嫌疑人举报受贿。本案中，张陶俊在审判中检举揭发，并申请法院认定其构成立功，二审法院是否支持？本案如何从普通盗窃案延伸至受贿案再至帮助犯罪分子逃避处罚案？一审法院如何区分帮助犯罪分子逃避处罚罪和徇私枉法罪，受贿后帮助犯罪分子逃避处罚是择一重罪还是数罪并罚？我们特邀相关单位工作人员予以解析。

基本案情：

张陶俊，男，中共党员，1965年8月出生，2016年4月至2017年11月，任常州市公安局江苏常州经济开发区分局街道派出所三级警长。

2017年8月中旬，张陶俊收受盗窃案犯罪嫌疑人丁某、王某贿送的现金人民币1.8万元，试图包庇两人逃避刑事处罚。其后，张陶俊与丁某、王某一起分析案情，帮其制定了只投案不自首的“策略”。在丁某、王某投案后，张陶俊多次向承办民警打听案件办理进度，甚至违规进入看守所审讯室，干扰办案民警讯问，暗示两人对抗审讯。2017年8月至9月，张陶俊还先后多次收受丁某、王某家属所送的贿款8万元，试图再次“活动”，帮助二人免予刑事处罚。

此外，张陶俊还利用其担任警察职务形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，非法收受他人贿送的财物，共计价值人民币4.6万余元。

查处过程：

【立案审查调查】2019年5月23日，常州经开区纪工委监察工委对张陶俊涉嫌受贿犯罪问题立案调查。

【党纪政务处分】2019年10月21日，张陶俊被开除党籍、开除公职。

【移送审查起诉】2019年10月21日，常州经开区纪工委监察工委将张陶俊涉嫌受贿、帮助犯罪分子逃避处罚一案移送检察机关审查起诉。次日，张陶俊被武进区人民检察院依法采取取保候审强制措施。

【提起公诉】2019年12月4日，武进区人民检察院以张陶俊涉嫌受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪向武进区人民法院提起公诉。

【一审判决】2020年6月11日，武进区人民法院判决张陶俊犯帮助犯罪分子逃避处罚罪和受贿罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10万元。张陶俊不服，提起上诉。

【二审裁定】2020年9月29日，常州市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

1、张陶俊的问题线索是如何发现的？办案人员在固定证据时重点做了哪些工作？

吴天云：本案的线索来源于公安机关移送，本案的特点是案中有案、前案牵后案，而且涉及贿赂和渎职两类职务犯罪。本案起因是公安机关发现张陶俊违规会见盗窃案犯罪嫌疑人，其后又被该犯罪嫌疑人丁某举报受贿，但蹊跷的是，这起盗窃案并非由张陶俊承办。公安机关将问题线索移送至我委后，我们对该线索进行了初核。张陶俊是怎么认识丁某的？是否存在受贿行为？这是我们首先要查清的问题。经过缜密的核查，我们掌握了张陶俊通过中间人介绍结识丁某、王某，并收受两人贿送财物的部分犯罪事实。随后，我委对张陶俊立案审查调查。

“张陶俊并非该案承办民警，丁某、王某行贿的请托事项是什么？张陶俊是通过什么方式帮助丁某、王某的？”立案后，我们双管齐下，一方面加强对丁某、王某的心理疏导，打消他们既想通过举报要回贿款，又担心受到打击报复的思想顾虑；另一方面，针对张陶俊的抵触情绪，我们一起与他过党日活动，帮助他回顾入党初心，通过耐心细致的思想政治工作，促其主动交代问题、认识错误。最终，张陶俊如实供述了他帮助丁某、王某打探案情、通风报信等犯罪事实。尤其恶劣的是，张陶俊在丁某、王某接受讯问时，违规进入看守所审讯室，干扰办案民警讯问，暗示两人对抗审讯，导致两人长时间拒不交代犯罪事实。至此，从盗窃到受贿再到渎职犯罪，整个案情脉络清晰地展现出来，“案中案”的疑点全部解开。

在固定证据过程中，我们牢牢把握四个关键环节。一是查清张陶俊在本案中的主体身份。本案涉嫌贿赂和渎职两类职务犯罪，特别是渎职部分，主体身份对于整个案件的定性有着直接影响。经查，张陶俊并非该起盗窃案的承办民警，不具有该案的刑事追诉职权，但根据任职通知书，张陶俊是三级警长，属于具有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员。二是厘清张陶俊的客观行为，准确区分此罪与彼罪。经查，具有该起盗窃案刑事追诉权的承办民警并未与张陶俊合谋利用职权帮助丁某、王某逃避处罚；同时，张陶俊亦未与丁某、王某通谋盗窃，而是在两人案发后介入，收受财物并接受请托，帮助两人打听案情、出谋划策。三是注重将主观性证据客观化。针对言词证据反映出的时间、地点、人物、情节、原因、结果等要素，通过收集调取微信交易记录、银行交易记录、监控视频资料等客观性证据予以补强、证实或证否。四是闭合证据链条。在严格依法收集、鉴别各类证据同时，注重将丁某、王某盗窃案与张陶俊受贿渎职案的证据相互支撑、相互印证，做到全面、客观，形成完整、稳定的证据链。最终起诉意见书、起诉书和法院判决书认定的罪名和受贿数额均一致。

2、移送审查起诉后，检察机关为何没有对张陶俊批准逮捕？在提出量刑建议时为何又建议判处实刑？

秦中新：张陶俊所涉罪行并非严重危害社会治安案件，同时认罪悔罪态度较好。因此，我们根据刑事诉讼法第六十七条第二款规定，决定采取取保候审强制措施，由其居住地的公安机关执行。新冠肺炎疫情期间，为配合疫情防控措施，没有将强制措施变更为逮捕，继续取保候审。这既保障了刑事诉讼程序依法有序进行，也符合比例原则充分尊重保障当事人权利，同时符合疫情防控要求。

在提出量刑建议时，考虑到张陶俊涉嫌受贿、帮助犯罪分子逃避处罚两个犯罪行为，其中审查起诉认定的受贿数额达14万余元，根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。关于其渎职罪行，根据刑法第四百一十七条规定，有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。我们认为，张陶俊属于多行为触犯数罪，根据刑法第六十九条规定应数罪并罚。

根据刑法规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的才可以适用缓刑。张陶俊虽然满足上述条件，但刑法规定仅为可以适用缓刑，对不满十八周岁、怀孕的妇女和年满七十五周岁的老人才为应当适用缓刑，考虑到张陶俊依法应数罪并罚，且未退清赃款，仅有坦白情节，无其他量刑情节，综合判定，建议对其以帮助犯罪分子逃避处罚罪判处有期徒刑九个月至一年，以受贿罪判处有期徒刑一年九个月至两年，且不适用缓刑。

3、张陶俊通风报信、出谋划策等行为是帮助犯罪分子逃避处罚还是徇私枉法？其受贿后渎职，是择一重罪处罚，还是数罪并罚？

吴文亮：关于张陶俊通风报信、违规会见的行为，我们认为依法构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，而不是徇私枉法罪。两罪均为职务犯罪，区别的关键在于主体身份。本案中，张陶俊并非盗窃案的承办民警，在盗窃案中其身份不是具有刑事追诉权的司法工作人员，不符合徇私枉法罪的主体要件。此外，该起盗窃案的承办民警主观上不具有与张陶俊共同包庇犯罪嫌疑人的故意，客观上也未有共同犯罪的行为，因此张陶俊也不构成徇私枉法罪共犯。本案中，张陶俊的身份是具有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，符合帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体要件。

关于张陶俊受贿后帮助犯罪分子逃避处罚的罪数判断，我们认为依法应当数罪并罚，主要是三个方面原因：第一、张陶俊实际上实施了两个犯罪行为。一个是受贿行为，另一个是通过打探案情、通风报信、出谋划策、干扰讯问等方式帮助犯罪分子逃避处罚的行为，两个犯罪行为符合各自的犯罪构成要件，应当分别评价。第二、不符合择一重罚的情形。实践中，一般想象竞合犯、法条竞合犯、牵连犯等可以择一重罚。想象竞合是指一个行为触犯多个罪名，但张陶俊实际实施了受贿和帮助犯罪分子逃避处罚两个行为，侵犯了两个法益。法条竞合是指法条之间有包容或交叉关系，但张陶俊触犯的是受贿罪与帮助犯罪分子逃避处罚罪，在一般情况下，这两个法条之间不存在包容、交叉关系。牵连犯是指犯罪的手段行为或者结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情形，只有具有类型化的手段与目的、原因与结果关系时才存在牵连关系，比如伪造国家机关公文招摇撞骗等，但本案中受贿与帮助犯罪分子逃避处罚不符合类型化、通常化的特征，不属于牵连犯。第三、根据司法解释应当数罪并罚。根据“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条的规定，国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。刑法的除外规定只有第三百九十九条规定的徇私枉法、民事行政枉法裁判、执行判决裁定失职等，才可与受贿罪择一重罪处罚。因此，张陶俊的受贿与帮助犯罪分子逃避处罚行为应当数罪并罚。

4、张陶俊在审判中提出自己具有检举揭发和自首情节，请求法院认定构成立功，对此，法院为何不予采纳？

林青：张陶俊在审判时检举揭发的线索，我们已按程序移送纪检监察机关。由于在本案审理期间，纪检监察机关仍在对线索进行核查，其检举揭发未能得到查证属实，根据“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》相关规定，“犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。”因此，对于该部分上诉理由及辩护意见，我们不予采纳。同时，依据监狱法第二十九条和第三十条之规定，如后续其检举揭发被查实，构成立功，则由其服刑的监狱向人民法院提出，可以对其减刑。

根据刑法第六十七条第一款之规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在张陶俊接受调查之前，监察机关已掌握其主要犯罪事实，其是在接受审查调查期间如实交代犯罪事实的，因此不构成自动投案。根据“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”，因此，张陶俊不符合自首的构成要件，该部分上诉理由及辩护意见不予采纳。