借用居住还是受贿所得

图为海东市纪委监委、海东市人民检察院和海东市中级人民法院相关部门负责人就赵承敏案联合开展案情分析。尚众邦 摄

特邀嘉宾

拉得寿 海东市纪委监委派驻第五纪检监察组组长

（海东市纪委监委第二审查调查室原副主任）

李 乐 海东市纪委监委案件审理室副主任

郭 丽 海东市人民检察院第五检察部负责人、二级检察官

（民和县人民检察院原副检察长）

葛 新 海东市中级人民法院刑事审判庭审判员、四级高级法官

编者按

这是一起公安干警受贿、贪污、行贿、非法持有枪支弹药被数罪并罚的案件，本案中，赵承敏在一审时对指控的多起事实和罪名不认可，并提起上诉，但在二审中却全部认罪认罚，并申请适用认罪认罚从宽制度，最终二审法院判决将其刑期减少三年。上诉期间能否适用认罪认罚从宽制度？二审法院将其总刑期减少三年的依据是什么？赵承敏称其收受的成都市一套房产没有登记在其名下，其仅是在房中居住几日，不是受贿所得，如何看待该观点？我们特邀有关单位工作人员予以解析。

基本案情：

赵承敏，男，1969年12月生，中共党员，案发前系青海省公安厅反恐怖警察总队总队长。

一、受贿。2010年11月，青海某公司法定代表人哈某某为争取黄南州交警支队车辆检测站项目，向时任黄南州公安局副局长、交警支队支队长的赵承敏支付西宁市某小区住宅首付款43万余元、车位款10万元。2010年至2012年，在赵承敏任黄南州公安局副局长、交警支队支队长期间，兰州某公司承接黄南州交警支队相关项目，2011年6月，该公司法定代表人邓某为谋取利益，根据赵承敏提议，答应与时任省公安厅交警总队总队长白某某（另案处理）之妻郭某某、黄南州某驾校法定代表人庞某某以及赵承敏、哈某某等人一起在成都市温江区边城香格里小区购买住宅。其间，赵承敏收受邓某2011年支付的购房款及车位款107万余元，2013年支付的装修款30余万元，2014年支付的家具家电款9万余元。2014年12月，赵承敏收受辽宁某公司委派员工在西宁市给予的10万元。

二、贪污。2013年4月，赵承敏与白某某等人在青海某公司购买透闪石四块共30万元，后白某某、赵承敏安排从交警总队管理的青海青驾驾驶员培训有限公司应上缴的学员考试费中支出，透闪石由白某某、赵承敏等人分赃，后赵承敏将所得透闪石以9万元价格出售，所得款项予以挥霍。2010年9月，赵承敏通过向青海某房地产公司借款形式，为某公职人员陆某某（另案处理）购买价值85万余元的冬虫夏草，后赵承敏指使黄南州公安局交警支队下属套取黄南州公安局交警支队资金40万余元，用于偿还向该公司的借款。

三、行贿。2010年9月，陆某某因个人需要购买价值85万余元的冬虫夏草，赵承敏代其支付该款。

四、非法持有枪支、弹药。2012年4月，赵承敏以黄南州交警支队名义向省公安厅治安总队申领枪支、弹药一批，拨付后赵承敏将其中一把手枪及91发子弹未按规定登记，私下保管。2013年2月，赵承敏调离黄南州公安局时，未上交上述枪支及弹药，直至2020年案发。

查处过程：

【立案审查调查】2020年3月2日，经青海省纪委监委指定管辖，海东市纪委监委对赵承敏涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查，同日对其采取留置措施。同年5月18日，经青海省监委批准延长留置期限3个月。

【党纪政务处分】2020年8月28日，青海省公安厅决定给予赵承敏开除党籍、开除公职处分。

【移送审查起诉】2020年8月31日，海东市纪委监委将赵承敏涉嫌贪污、受贿、行贿、非法持有枪支弹药罪一案移送海东市人民检察院，经青海省人民检察院指定由海东市民和县人民检察院审查起诉，同日赵承敏被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。

【提起公诉】2020年9月21日，民和县人民检察院以赵承敏涉嫌贪污、受贿、行贿、非法持有枪支弹药罪向民和县人民法院提起公诉。

【一审判决】2021年6月24日，民和县人民法院一审判决赵承敏犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金70万元；犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金40万元；犯行贿罪，判处有期徒刑四年六个月；犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金110万元；赵承敏退缴的19万元违法所得款依法追缴，上缴国库，剩余241万余元违法所得款继续追缴。

【二审判决】一审判决后，赵承敏提出上诉，并在二审期间签署认罪认罚具结书，对一审认定的全部犯罪事实认罪认罚，其亲属代为退缴剩余赃款和预缴罚金共计311万余元。2021年9月18日，海东市人民法院二审判决维持一审判决中对赵承敏的定罪部分，撤销量刑部分；以赵承敏犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金40万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金30万元；犯行贿罪，判处有期徒刑四年；犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金70万元；缴纳的违法所得款依法没收，上缴国库。

1.赵承敏提出，成都市温江区边城香格里小区的房屋并非其所有，其只是在房屋居住了几日。收集的哪些证据证明此房系受贿所得？

拉得寿：居住几日与受贿是有本质区别的。赵承敏提出边城香格里小区的房屋并非其所有，只是居住了几日。但据查，2011年6月赵承敏多次与白某某及其妻子郭某某、哈某某、庞某某等人商议在四川购房事宜，还多次委托郭某某前往成都看房，证明赵承敏此前就有在成都购房的主观意图。为解决购房款项问题，赵承敏利用职务便利多次要求邓某在成都购房，并将边城香格里小区房屋信息发给邓某，2011年9月由邓某转账支付房款107万余元。如若赵承敏所说只是居住几日，那么以下几点无法解释：一、邓某出资购买的房屋登记在赵承敏朋友哈某某的公司名下，邓某并不知情。二、2013年初房屋交付使用后，在邓某无意装修的情况下赵承敏安排哈某某对该房屋进行装修，由赵承敏及其家人在该房内居住生活并缴纳水电、物业费用。2017年，赵承敏自行出资对该房屋阳台进行修缮。三、2019年，赵承敏委托他人将该房屋在房产中介公司挂牌出售。四、2019年6月，得知白某某因涉嫌受贿被查后，因担心其收受邓某房屋的事实败露，赵承敏让邓某、外甥柴某甲与哈某某签订虚假“买房协议”，并与其姐夫柴某乙签订虚假房屋租赁合同。

针对上述疑点，专案组在审查调查中依法调取了郭某某、哈某某、邓某及大量相关证人证言，与邓某银行交易明细、房屋买卖合同、产权证书、挂牌出售记录、物业缴费单据等书证相互印证，证实赵承敏长期占有、使用、处分该房屋的事实。又调取邓某、哈某某、柴某父子证言以及虚假的“买房协议”、房屋租赁合同等书证，攻破了赵承敏费尽心机订立的攻守同盟，进一步证明上述事实。同时调取赵承敏任职文件、邓某公司注册登记资料及该公司在黄南州交警支队承揽项目相关资料等书证，证实其利用职务之便为该公司谋取利益的事实。综合上述证据，赵承敏主观上具有占有该房屋的意图，客观上实施了长期占有、使用、处分该房屋的行为，该房屋为其受贿所得的事实清楚，证据确实、充分。

2.赵承敏为何辩称其套取黄南州公安局交警支队资金用于偿还其向他人借款系违纪，不构成犯罪？如何看待其辩解？本案是指定管辖案件，移送审查起诉时需注意哪些程序衔接？

李乐：2010年赵承敏在玉树抗震救灾执勤期间，向他人借款85万余元购买冬虫夏草用于向陆某某行贿，2012年指使黄南州公安局交警支队财务人员套取单位资金40万余元用于偿还上述部分借款。后赵承敏离任前在支队会议上简单说了一下套取的公款系购买礼品，并据此辩称该笔资金使用经过会议讨论，属于违纪，不构成犯罪。

但纵观全案证据，赵承敏为谋取个人利益，借款购买冬虫夏草行贿，后利用职务便利擅自指使财务人员套取公款，用于偿还其个人借款，整个过程支队其他领导均不知情。其主观上具有非法占有公共财物的故意，客观上实施了套取公款归个人使用的行为，数额巨大，符合贪污犯罪构成要件。虽然赵承敏离任前在支队会议上对此情况作了说明，但不能掩盖套取公款事宜未经会议讨论研究，系其个人行为的事实，故其辩解不能成立。

本案在移送审查起诉方面着重注意以下几点：一、协调下达处分决定。海东市纪委监委对赵承敏无处分权限，审理后及时向青海省公安厅提出处理建议，在移送审查起诉前由省公安厅对其作出开除党籍、开除公职处分决定。二、刑事诉讼管辖权的指定。因赵承敏经常居住地、犯罪地均不在海东市，故在案件移送审查起诉前，须商请同级检察机关确定刑事诉讼管辖事宜。考虑到检察机关、审判机关办理指定管辖所需时间，案件审理室在受理的第三日即向海东市人民检察院发出《商请指定管辖函》，后青海省人民检察院指定由民和县人民检察院审查起诉。三、移送前的准备工作。确定管辖后，案件审理室与检察机关充分协商明确了正式移送日期，并协商检察机关提前协调公安机关做好先行拘留准备工作。四、确保案件顺利移送。经提前沟通，在案件移送当日，先由派驻省公安厅纪检监察组向赵承敏宣布双开处分决定，再由公安机关执行刑事拘留，做到宣布处分决定和执行拘留无缝衔接，确保办案安全和案件顺利移送。

3.辩护人提出，起诉书指控赵承敏共同贪污30万元的事实和罪名不成立，应认定赵承敏个人贪污9万元，同时，赵承敏非法持有枪支、弹药罪属过失犯罪，如何看待这些意见？

郭丽：赵承敏与白某某等人共同挑选玉石，玉石款最后是由赵承敏安排他人通过赵承敏分管的驾校财务进行支出，青海省公安厅关于赵承敏的职责分工文件以及驾校负责人的相关证言均能够证实赵承敏对玉石款具有可支配性，本案中赵承敏只是没有具体实施玉石款支取行为，但并不影响对其作为共同正犯的认定，他提出仅对自己占有的玉石（9万元）成立贪污的辩解，显然是将一个共同犯罪行为进行割裂。犯罪既遂后分得的赃物及其所得并不影响共同犯罪的成立及其总额的认定。

我国刑法以惩罚故意犯罪为主，过失犯罪只有刑法规定为犯罪才能定罪处罚。从刑法第一百二十八条规定来看，非法持有枪支、弹药罪属于故意犯罪。本案中，辩护人对赵承敏持有枪支的客观行为无异议，但认为赵承敏持枪不是故意为之。从案件事实来看，赵承敏在无持枪资格的条件下分别实施了“违规申领、持而不报、走而不退”的行为，作为一名警察，他对枪支管理规定应当是知晓的，在其不符合配枪持枪的条件下，仍然长达十年将属于黄南州公安局申领的枪支占有，他对非法持有状态是明知的，故辩护人意见不成立。

4.一审中，赵承敏对指控的多起事实和罪名提出异议，但在上诉期间，对原判认定的全部犯罪事实和罪名均予认可，并申请适用认罪认罚从宽制度，上诉期间能否适用该制度？将其总刑期减少三年的依据是什么？

葛新：2021年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百五十七条规定，“对被告人在第一审程序中未认罪认罚，在第二审程序中认罪认罚的案件，应当根据其认罪认罚的具体情况决定是否从宽，并依法作出裁判。确定从宽幅度时应当与第一审程序认罪认罚有所区别。”依照《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第五条关于认罪认罚的适用范围和适用条件的规定，“认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限定，所有刑事案件都可以适用”。该《指导意见》第五十条进一步规定，“被告人在第一审程序中未认罪认罚，在第二审程序中认罪认罚的，审理程序依照刑事诉讼法规定的第二审程序进行。第二审人民法院应当根据其认罪认罚的价值、作用决定是否从宽，应依法作出裁判”。本案在我院二审审理期间，上诉人赵承敏主动提出要求认罪认罚并全额缴纳罚金、退赔退赃，具有认罪悔罪的表现，在海东市人民检察院的量刑意见书上具结签字，二审对其适用认罪认罚从宽制度，符合法律规定。

关于二审刑期减少问题，依照相关规定，对于被告人认罪认罚的，综合考虑犯罪性质、罪行的轻重、认罪认罚的阶段、程度、价值、悔罪表现等情况，可以减少基准刑的30%以下，本案一审对赵承敏数罪并罚决定执行有期徒刑十五年，二审期间赵承敏认罪认罚，同意海东市人民检察院的量刑建议，又退赔剩余赃款并缴纳罚金。我院结合海东市人民检察院的量刑建议，对赵承敏刑期作20%的从轻调整，即刑期减少三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年。（本报记者 程威 ）