如何认定和追缴行贿违法所得

近日，广西壮族自治区监委出台了《行贿违法所得处置办法（试行）》（以下简称《办法》），对行贿违法所得是什么、如何认定、怎么追缴等基本问题进行了规范，为广西纪检监察系统进一步做好行贿违法所得没收、追缴和责令退赔工作提供了遵循。行贿违法所得包括行贿犯罪所得和虽不构成行贿犯罪但构成行贿违法所得两大类。其中，行贿犯罪所得需依法随案移送司法机关，监察机关只履行初步认定和采取相应保全措施的职责，最终的认定追缴权限在司法机关。

行贿违法所得的认定方式

认定是追缴的前提和基础，无认定则无追缴。行贿违法所得认定指的是依法认定哪些财物及孳息属于行贿违法所得及其数额或者价值是多少。主要有三种途径：

一是直接认定。一般情况下，通过行贿非法手段直接产生、获得的不正当财物及孳息，可以根据行贿违法犯罪事实直接认定违法所得数额，如行贿人通过行贿违规获得的财政补贴、行贿获得工程后转让项目所得等都可以直接认定为违法所得。

二是价格认定或者委托鉴定。通过行贿非法手段间接产生、获得的不正当财物及孳息，往往难以确定违法所得的数额。监察机关原则上应当委托进行价格认定或者依法指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。经认定或者鉴定后，被调查人实际取得的财物扣除合理成本后的剩余部分即为违法所得。有人提出，合理成本能否包括合理利润？我们认为，如果允许行贿人获得部分利润，则有默认或者纵容行贿之嫌，既有违法理，实践中也不易把握。

三是例外情形。根据监察法有关规定，留置期限为3个月，最长为6个月，而委托鉴定通常时间长、程序复杂，为了节约调查成本、提高审查调查效率，我们规定了委托鉴定的例外情形，即对自愿主动上交违法所得的，如果其主动上交财物的价值未明显低于行贿违法所得，经监察机关主要领导审批后可以按照主动上交的财物认定行贿违法所得。“未明显低于”应当根据案件的情况、违法所得的种类、市场价格、政府指导价等因素具体分析和认定。为了防范廉洁风险，采用例外情形认定行贿违法所得的，经监察机关主要领导审批后，由监察机关领导人员集体研究决定。

追缴方式

一是主动上交。即行贿人自愿主动向监察机关上交行贿违法所得。主动上交可以提高审查调查的效率，节约办案成本，也有利于后续执行，监察机关应当通过深入细致的思想政治工作督促行贿人主动上交违法所得。对主动上交的，可以作为对其从宽处理的参考因素。

主动上交的方式不仅限于上交货币、实物等，在实践中应该灵活探索多种方式，比如，通过与有关单位变更、解除合同等方式退出违法所得的，视为主动上交。我们在实践中就采用过这种方法：玉林市博白县城乡建设用地增减挂钩项目系列案件中，3名老板为获得和推进项目，先后行贿了县委书记、县长、副县长，自然资源、财政、城投公司等部门领导、工作人员共10余人3000余万元。在查办案件过程中，监察机关指导该县聘请第三方机构对全县1.4万余亩土地增减挂钩项目投入成本进行鉴定，发现每亩实际成本从2.3万元到4.6万元不等，与原合同载明的8万元/亩相差悬殊，进而指导该县有关部门与行贿人变更原合同，从而减少财政支出3.531亿元，充分体现了追缴原则性和上交灵活性的统一，既挽回了财政损失，又保护了市场主体，使得项目正常推进服务社会，取得了良好的政治效果、纪法效果和社会效果。

二是强制追缴。行贿人拒绝上交违法所得、主动上交财物的价值明显低于违法所得或者主动上交后又反悔的，则由监察机关依法强制追缴，即启动委托价格认定或者鉴定，采取查封、扣押、冻结等保全措施，对监察机关决定收缴或者责令退赔的，可以按照监察法实施条例第二百零九条的规定，要求公安、自然资源、住房城乡建设、市场监管、金融监管等部门以及银行等机构、单位予以协助；对涉嫌犯罪的，随案移送司法机关依法处理。

追缴程序

对行贿违法所得进行没收、追缴或者责令退赔，涉及公民的财产权利，应当通过一定程序依法进行追缴。

一是立案。监察机关没收、追缴或者责令退赔违法所得，对于涉嫌行贿犯罪的，应当对涉案单位和个人立案调查。立案体现了追缴的严肃性、合法性、正当性。立案后应当查清两个问题：一是被调查人存在行贿非法手段，涉嫌行贿犯罪；二是通过该非法手段产生、获得了行贿违法所得。

二是采取保全措施。为了防止被调查人将违法所得转移或者隐匿，被调查人主动上交或者监察机关认定、确定违法所得后，监察机关应当依法查封、扣押、冻结被调查人的有关财物。同时，监察机关应当依法保护企业产权和自主经营权，避免或者尽量减少对涉案企业正常生产、经营活动的影响。

三是移送审理。经调查认为被调查人构成行贿违法或者行贿犯罪的，应当区分不同情况提出相应处理意见，经审批将调查报告、行贿违法或者行贿犯罪事实材料、涉案财物报告、涉案人员处理意见等材料，连同全部证据和文书手续移送审理，确保案件质量，防止对行贿违法所得处置的主观性、随意性。

四是集体研究。对于行贿违法所得的处置，应当坚持民主集中制原则，由监察机关领导人员集体研究决定，不能以个人意志代替集体决策、以少数人意见代替多数人意见。对被调查人符合监察法实施条例第二百零七条第一款规定，经审批不予移送起诉的，由监察机关对违法所得依法予以没收、追缴或者责令退赔，并制作《涉案财物处理决定书》，及时送达被调查人或者原财物所有人、持有人。对被调查人移送人民检察院审查起诉的，监察机关应当按照监察法第四十六条的规定，将违法所得随案移送人民检察院。

此外，对行贿违法所得进行没收、追缴或者责令退赔，涉及行贿人或者第三人的财产权利，应充分保障当事人相应的权利救济途径。被调查人对监察机关作出没收、追缴或者责令退赔违法所得的决定不服或者监察机关违法没收、追缴或者违法查封、扣押、冻结财物造成损害的，可以依照监察法实施条例第二百一十条的规定申请复审、复核或者第二百八十条的规定申请国家赔偿。（广西壮族自治区纪委监委 温益华）