贪污又部分归还 如何确定既遂时间

特邀嘉宾

齐 涛 常州市天宁区纪委监委第四监督检查室主任

王伟民 常州市天宁区纪委监委案件审理室主任

王聚涛 常州市天宁区人民检察院第六检察部主任

朱兆林 常州市天宁区人民法院刑事审判庭员额法官

编者按

这是一起党员干部同时犯贪污、受贿和诈骗罪，且涉案数额特别巨大的典型案件。本案中，汤建伟犯贪污罪、受贿罪由监察机关调查，犯诈骗罪由公安机关侦查，办案中如何做好协调配合？汤建伟以推进拆迁工作为由向相关施工单位收取275万元后用于偿还个人债务，构成诈骗罪还是贪污罪？此后，其又从275万元中拿出30万元用于拆迁工作，是否应从犯罪数额中扣除？汤建伟一人犯三罪，其中诈骗罪构成自首，这对最终量刑有何影响？我们特邀有关单位工作人员予以解析。

基本案情：

汤建伟，男，1969年11月生，中共党员。曾任常州市天宁区郑陆镇人民政府副镇长，常州市天宁区房产管理局党组成员、副局长兼任常州市天宁经济开发区东扩融合发展区建设指挥部（以下简称东扩融指挥部）专职副总指挥、办公室主任，常州市天宁区住房和城乡建设局党委委员、副局长，案发前任常州市天宁区住房和城乡建设局二级主任科员。

一、贪污。汤建伟在担任东扩融指挥部专职副总指挥、办公室主任期间，以推进东扩融合发展区（以下简称发展区）拆迁工作、解决拆迁矛盾之名，于2018年4月至8月间先后向发展区内7家施工单位索要钱款共计275万元，并许诺后期通过其他方式进行补偿，同时向相关施工单位出具了加盖东扩融指挥部公章或由其个人签名的收款证明。2019年1月，汤建伟调离东扩融指挥部，同年2月、6月，经拆迁户王某某催要，向其支付30万元补偿金，剩余245万元均被汤建伟用于偿还个人债务。

二、受贿。2012年至2018年间，汤建伟利用其担任郑陆镇副镇长、东扩融指挥部专职副总指挥的职务便利，在工程承接、施工监管、款项结算等方面为他人谋取利益，索取或非法收受邱某等人给予的财物共计17万余元。

三、诈骗。2018年9月至2021年2月，汤建伟谎称发展区内有相关工程项目招投标需缴纳投标保证金、评标费以及购买门面房需支付预付款等，先后骗取14家单位及个人钱款共计3926万余元，用于偿还个人债务。

查处过程：

【立案审查调查】2021年3月3日，天宁区纪委监委对汤建伟立案审查调查，同年3月9日，对其采取留置措施。

【党纪政务处分】2021年6月7日，天宁区纪委监委给予汤建伟开除党籍、开除公职处分。

【移送审查起诉】2021年6月8日，天宁区监委将汤建伟涉嫌贪污罪、受贿罪问题移送天宁区人民检察院审查起诉。2021年6月17日，常州市公安局天宁分局将汤建伟涉嫌诈骗罪问题移送天宁区人民检察院审查起诉。

【提起公诉】2021年9月22日，天宁区人民检察院以汤建伟涉嫌贪污罪、受贿罪、诈骗罪向天宁区人民法院提起公诉。

【一审判决】2022年2月9日，天宁区人民法院一审判决汤建伟犯贪污罪、受贿罪、诈骗罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金250万元。汤建伟未上诉，判决现已生效。

汤建伟既涉嫌职务犯罪又涉嫌其他犯罪，纪委监委和公安机关在调查和侦查中如何做好协作配合？其能轻易骗取管理服务对象数千万元，原因何在？对做好监督工作有何启示？

齐涛：首先，确定互涉案件的查办主体，移交涉嫌诈骗罪的线索。我委在办理汤建伟涉嫌贪污罪、受贿罪过程中发现，汤建伟还存在以虚构工程项目方式骗取多家单位和个人支付工程投标保证金等费用的行为，涉嫌诈骗罪。诈骗罪属于公安机关管辖罪名，但根据监察法第三十四条第二款规定，全案以监察机关为主调查。前期，我们在调查汤建伟涉嫌职务犯罪过程中，初步收集了汤建伟涉嫌诈骗罪的相关证据，如部分被害单位、被害人证言，相关款项收取、支付凭证以及汤建伟专门用于诈骗的假公章等，之后，将这些线索通过案管部门移交常州市公安局天宁分局立案查办。其次，加强协作配合，协同做好取证工作。在天宁分局对汤建伟涉嫌诈骗罪的侦查过程中，由于汤建伟被我委留置，我们在基本完成职务犯罪调查工作的同时，及时协助天宁分局到留置点开展讯问，并提供案件相关证据材料。

汤建伟案教训十分深刻，其作为一名党员干部，却痴迷炒股，通过融资杠杆借钱炒股，投资失败导致巨额亏损。为了还债，其从向亲戚朋友、同学、同事、管理服务对象甚至普通群众借钱，到借高利贷，再到诈骗、贪污受贿，一步步走上违法犯罪的不归路。同时，汤建伟诈骗数额特别巨大，其中单笔最高达1300万元。他能轻易骗得数千万元钱款，很大程度上是利用其党员干部的身份和负责工程建设项目的权力，获取被害单位、被害人的信任进而实施犯罪。相较于一般诈骗犯，党员干部利用公职身份实施诈骗行为危害更大，影响更恶劣，不仅造成公私财产巨额损失，还损害了政府公信力。为防范此类问题发生，纪检监察机关要切实履行好监督首要职责，抓早抓小，围绕权力集中、资金密集的重点领域、重要岗位、关键环节，有针对性地完善常态长效监督管理制度，同时要强化党员干部教育引导，让他们自觉筑牢思想防线。

汤建伟以推进拆迁工作之名向施工单位收取275万元，并用于偿还个人债务，该行为涉嫌诈骗罪还是贪污罪？

王伟民：对该行为性质的认定，审理过程中一度存在涉嫌诈骗罪和贪污罪两种意见。起初有同志提出，该行为构成诈骗罪，理由是东扩融指挥部系临时协调机构，不设财政账户，亦无经费收支，对发展区建设各项事务只负责统筹协调，汤建伟向施工单位收款是超越职权的个人行为，不能代表东扩融指挥部，因而所收款项不能转化为公共财物。客观上汤建伟以推进拆迁工作之名收取款项，并许诺之后补偿归还，但其将款项用于偿还个人债务，也未兑现补偿，主观上汤建伟具有将骗得款项非法占有的动机，符合诈骗罪的犯罪构成。但经过进一步分析审核后，我们认为，该行为应认定为贪污罪。

首先，区分诈骗罪与贪污罪，主要看行为人是否利用职务上的便利以及侵犯的客体是什么。本案中，确认该行为性质的关键在于，汤建伟向施工单位收取275万元是否系职务行为，以及该款项是否为公共财物。

其次，汤建伟作为东扩融指挥部专职副总指挥、办公室主任，负责东扩融指挥部日常工作，对外进行工作联系协调。经查，为推进发展区拆迁工作、解决拆迁矛盾，汤建伟提出由相关施工单位拿出资金，之后再通过其他方式补偿归还，该方案事先已征得发展区投资建设公司和拆迁责任单位相关人员同意。同时，汤建伟是以东扩融指挥部名义收款，并向相关施工单位出具了加盖指挥部公章或由其个人签名的收款证明，结合其岗位职责，应当认定汤建伟的收款行为系职务行为。

最后，刑法第九十一条规定，公共财产包括国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。“公共财物”与“公共财产”虽一字之差，但二者在内涵上具有一致性。本案中，虽然汤建伟侵吞的资金来源于施工单位，但因汤建伟的收款行为系职务行为，且东扩融指挥部无财政账户，当施工单位按汤建伟要求支付钱款时，施工单位与东扩融指挥部之间即建立起应受法律保护的债权债务关系，该款项虽由汤建伟一人保管控制，但应视为东扩融指挥部管理的公共财产。结合款项用途，我们认定汤建伟侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物的所有权，构成贪污罪。

汤建伟离开东扩融指挥部后拿出30万元用于推进发展区拆迁工作，其贪污犯罪数额如何认定？

王聚涛：司法实践中，对于贪污犯罪数额的认定，应当根据案件具体情况具体分析。一般情况下，只要行为人具有贪污公款的主观故意且贪污行为完成，公款处于行为人控制下且达到数额标准即构成贪污罪，部分款项用于公务，不影响贪污罪的既遂和贪污数额的认定。但本案情况较为特殊，首先，从犯罪完成形态上来看，东扩融指挥部没有财政账户，汤建伟向施工单位收取的275万元款项客观上无法入账，造成汤建伟保管和控制款项的形式带有不确定性，因而其对款项的保管和控制行为只是贪污实行行为的一部分，此时不能认定为贪污既遂。按照刑法既遂理论，行为人所实施的行为已经具备了刑法分则对某一具体犯罪所规定的全部构成要件，方可认定为犯罪既遂，犯罪既遂后，犯罪数额即固化。本案中，由于汤建伟收取275万元款项的出发点是用于推进发展区拆迁工作，汤建伟的贪污行为同时伴随着拆迁工作的推进，其贪污既遂的时间点，也是判断其贪污数额固化的标准。因此，应以汤建伟完全结束发展区相关公务活动并停止将所收款项用于拆迁工作之时，认定其贪污既遂，犯罪数额固化。

其次，从支出30万元的时间上来看，2018年7月前后，汤建伟为推进发展区内王某某的鱼塘拆迁工作，与其商定拆除鱼塘后补偿其30万元。2018年12月29日，汤建伟组织相关单位人员召开会议，谎称所有费用已全部用于拆迁工作，其行为已表现出对所收相关钱款的贪污故意，2019年1月，汤建伟正式调离东扩融指挥部。之后，经王某某催要，汤建伟于2019年2月、6月分两次支付王某某鱼塘拆迁补偿金共30万元。此时，其主观上并非因害怕贪污事实暴露为减轻法律制裁而实施该行为，且从款项支出用途来看，该笔30万元支出与汤建伟此前在东扩融指挥部工作期间的职务行为密切相关，本质上属于基于公务活动的必然支出。经查，此后汤建伟未再使用所收款项用于发展区拆迁工作，故在2019年6月最后一次公务支出行为实施完毕后，即可认定其贪污既遂，此时其贪污数额固化。综上，我们认为，汤建伟贪污数额为245万元。

辩护人提出，指控汤建伟贪污的事实应认定为挪用公款罪，如何看待该意见？汤建伟一人犯三罪，且其诈骗罪构成自首，对其量刑有何影响？

朱兆林：我们认为汤建伟及其辩护人的意见不能成立。区分挪用公款罪与贪污罪，关键看行为人主观上是否具有非法占有公共财物的故意，客观上是否实施了将公共财物据为己有的行为。本起事实中，汤建伟的相关行为均显露出其具有贪污而非挪用公款的主观心理。第一，由于东扩融指挥部未设立财政账户，汤建伟对向施工单位收取的款项及其使用没有在东扩融指挥部登记建立台账，也未将款项交相关工作人员或由其妥善保管；第二，汤建伟于2018年12月在离开东扩融指挥部前的工作会议上称其向施工单位收取的费用已全部用于拆迁工作，没有剩余；第三，汤建伟对所收相关款项的收取和使用，从始至终由其一人暗箱操作，结合汤建伟欠有巨额债务的实际情况，其明知自身没有偿还能力，而将收取的钱款大部分用于偿还个人债务，客观上亦没有归还钱款，可以认定汤建伟对相关款项具有非法占有的主观故意，根据主客观相统一原则，其行为应认定为贪污罪。

汤建伟在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。本案中，汤建伟贪污金额245万元，属数额巨大，受贿金额17万余元，属数额较大，诈骗金额高达3926万余元，属数额特别巨大。但是汤建伟也存在自首、坦白等从轻量刑情节，其中，汤建伟归案后如实供述其贪污、受贿的事实，依法可以从轻处罚；归案后主动如实供述了监察机关尚未掌握的其诈骗的事实，属自首，依法可以从轻处罚。在量刑上，首先根据不同罪的基本犯罪事实分别确定量刑起点，在此基础上根据犯罪数额等影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑，最后根据相关量刑情节调节基准刑，确定宣告刑，并综合考虑汤建伟犯罪情节以及缴纳罚金的能力，决定罚金数额。具体而言，对于汤建伟犯贪污罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金40万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金10万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金200万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金250万元。（记者 方弈霏）