口头约定收受干股怎样定性

特邀嘉宾

　　许雪军 嘉兴市监委委员

　　邱双双 嘉兴市纪委监委案件审理室干部

　　徐琼微 平湖市人民检察院第二检察部教导员

　　马伟勤 平湖市人民法院副院长

　　编者按

　　本案中，姜玮在担任桐乡市财政局局长期间，主导成立某政府产业基金，插手基金具体投资项目，造成不良影响，该行为如何定性？姜玮与凌某口头约定收受其给予的某环境工程公司5%的股份，是否构成受贿？我们特邀相关单位工作人员予以解析。

　　基本案情：

　　姜玮，男，2005年6月加入中国共产党。曾任浙江省桐乡市濮院镇党委副书记、镇长，桐乡市财政局党委书记、局长，桐乡市委常委、副市长等职务。

　　违反工作纪律，干预和插手国企重大项目投资。2015年7月，时任桐乡市财政局党委书记、局长的姜玮，主导成立某政府产业基金。该基金成立过程中，姜玮通过向负责审核基金管理团队的国家工作人员打招呼的方式，确定由马某某等人作为该基金的管理人团队，并自行拍板确定应支付的管理费比例。2016年3月之后，姜玮不再担任桐乡市财政局局长职务，不再负有监管政府产业基金的职责，仍利用职务影响，插手该政府产业基金具体运作。上述行为导致该政府产业基金内部管理混乱，造成不良影响。

　　受贿罪。2008年至2022年，姜玮利用职务便利，为他人在承接业务、提高银行授信额度等方面提供帮助，非法收受财物共计1234万余元（其中540余万元未遂）。

　　其中，2010年至2022年，姜玮利用职务便利，为某环境工程公司法定代表人凌某（与姜玮关系密切，并结为干亲）在承接业务、提高银行授信额度等事项上提供帮助。2012年，凌某向姜玮提出送给其某环境工程公司10%的股份，姜玮表示同意。此后，凌某多次向姜玮表达送其某环境工程公司股份的意思，并将该公司重大经营情况及时向姜玮报告，姜玮也积极利用职权帮助某环境工程公司及其母公司承接业务并解决公司融资困难，同时也在公司是否上市、股权架构等公司战略发展问题上向凌某提供意见建议。2015年，因配合母公司筹备上市，凌某在某环境工程公司的持股比例发生变化，凌某再次向姜玮明确，其在某环境工程公司持有20%股份，送给姜玮某环境工程公司10%股份，姜玮表示同意。2016年11月，在某环境工程公司的母公司上市前夕，凌某经母公司实际控制人严某某同意后，与姜玮最终确认送给其某环境工程公司5%的股份，5%的股份价值为55万余元。双方约定，待姜玮退休后再决定是将股份变现还是变更登记至姜玮名下。至案发，上述股份仍在凌某一方名下，未办理股权转让登记。

　　2018年至2022年，姜玮利用职务便利，为某投资管理公司项目负责人温某某承接咨询顾问服务提供帮助，2020年上半年，温某某收到部分服务费后，在未告知姜玮的情况下直接联系凌某（温某某经姜玮介绍曾为凌某所在公司提供过咨询服务，清楚凌某和姜玮之间的密切关系），告知其总共要送给姜玮90万元，按照顾问服务费的付款进度分期支付。凌某在收到第一笔45万元转账之后立即告知姜玮温某某将要分期送给其共计90万元好处费，姜玮要求存放在凌某处。其后，凌某在收到剩余2笔转账之后均及时向姜玮汇报。2020年至2021年，温某某先后三次向凌某公司账户转账共计90万元。至案发，凌某未将上述钱款交给姜玮。

　　查处过程：

　　【立案审查调查】2022年4月28日，嘉兴市纪委对姜玮涉嫌严重违纪问题立案审查，同年6月23日，嘉兴市监委对姜玮涉嫌严重违法问题立案调查，同年6月24日对其采取留置措施。

　　【党纪政务处分】2022年9月19日，经嘉兴市纪委常委会会议研究并报嘉兴市委批准，决定给予姜玮开除党籍处分；由嘉兴市监委给予其开除公职处分。

　　【移送审查起诉】2022年9月30日，嘉兴市监委将姜玮涉嫌受贿罪一案移送嘉兴市人民检察院审查起诉。嘉兴市人民检察院将该案指定平湖市人民检察院审查起诉。

　　【提起公诉】2022年12月9日，平湖市人民检察院以姜玮涉嫌受贿罪向平湖市人民法院提起公诉。

　　【一审判决】2023年2月13日，平湖市人民法院一审以姜玮犯受贿罪，判处其有期徒刑八年三个月，并处罚金八十万元。判决现已生效。

　　姜玮在担任桐乡市财政局局长期间，主导成立某政府产业基金，干预插手基金具体运作，造成不良影响，该行为如何定性？

　　邱双双：姜玮利用职权，干预和插手某政府产业基金具体运作，导致基金内部管理混乱，造成不良影响。其行为已违反2015年《中国共产党纪律处分条例》第一百一十八条的规定，属于违反工作纪律的行为。

　　实践中，我们要将党员领导干部干预插手市场经济活动的违纪行为与党员领导干部参与、协调经济活动的正常工作行为相区别。区分二者的关键在于把握该行为是否违反相关规定，是否超越工作职责范围。本案中，姜玮干预和插手国有企业重大项目投资行为在其不同任职期间存在不同表现：姜玮在担任桐乡市财政局局长期间，其虽负有监管政府产业基金的职责，但其工作职责限于指导产业基金开展投资并做好对接服务，但其亲自确定管理团队人选及管理费的支付比例，该干预产业基金具体管理和运作的行为已违反《基金管理办法》和《桐乡市政府产业基金管理办法》的相关规定。2016年3月之后，姜玮不再担任桐乡市财政局局长职务，不再负有监管政府产业基金的职责，但是其仍利用担任桐乡市委常委的职务影响，插手该政府产业基金的具体运作，该行为已明显超出其工作职责范围，属于插手干预市场经济活动的违纪行为。

　　许雪军：审查调查过程中，有观点认为，姜玮插手某政府产业基金的行为涉嫌滥用职权犯罪。专案组经全面梳理在案证据并分析研讨之后未采纳该观点，理由如下：根据刑法第三百九十七条规定，滥用职权罪是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家利益和人民利益遭受重大损失的行为。经查，一方面，本案中，某政府产业基金所投资的三个项目均是基金管理人团队先行确定拟投资的项目后，再向姜玮进行汇报，姜玮基于对所投资项目前景看好，同意管理人团队的投资意见，投资意见也经过投资决策委员会集体讨论确定，姜玮主观上并不具有违规决定及希望或放任国有财产损失的故意。另一方面，政府产业基金的投资行为作为市场经营行为，本身存在一定风险，现有证据无法证明姜玮的违规干预行为与投资失败造成损失之间存在刑法上的因果关系。因此，姜玮的上述行为不构成滥用职权犯罪。

　　姜玮与凌某口头约定收受其给予的某环境工程公司5%的股份，是否构成受贿？

　　徐琼微：姜玮虽是与凌某口头约定收受某环境工程公司5%的股份，且该股份至案发时仍登记在凌某一方名下，但是结合在案证据，我们认为，姜玮的上述行为构成受贿罪。第一，双方已达成明确具体的行受贿合意。凌某在2012年至2016年即某环境工程公司的母公司上市前夕，多次向姜玮明确表示要送给其某环境工程公司10%的股份，姜玮也予以认可，双方对于收送财物的合意基本保持稳定一致。在2016年经严某某同意后，双方最终确认凌某送给姜玮某环境工程公司5%的股份。此时，行受贿合意最终确定。第二，姜玮客观上着手实施了收受财物的行为。凌某对于某环境工程公司的经营情况，包括筹备上市、公司股权变更、公司经营遇到的困难等事项均向姜玮报告，姜玮对于公司的运营情况及财务状况都了解得非常全面。同时，姜玮也不遗余力利用职权为公司业务承接、银行融资等事项提供帮助，以期公司经营状况良好进而获取更多的利益。行受贿双方的行为表明双方不仅仅是口头约定，而是已经着手实施犯罪行为。第三，凌某与姜玮约定待姜玮退休后再决定是将股份变现还是变更登记至姜玮名下，可见凌某并不仅是作出口头承诺，而且也具有给付能力及意愿。综上，姜玮的行为构成受贿犯罪。

　　马伟勤：双方的行为从表面上看似乎仅表现为一种承诺收送的合意，但实际上却是通过约定收受财物并由行贿人代持，间接实现收受的目的。双方就收送干股并由凌某一方代持达成行受贿合意，凌某具有给付能力和意愿，虽姜玮为逃避查处未办理股权变更登记，但双方的行为本质上系权钱交易，因此成立受贿犯罪。对于该节事实的受贿数额，我们认为，虽然凌某与姜玮在2012年至2016年之间就收受干股事宜多次约定，但是对于收送干股的具体数额发生过变化，因此应以最后一次约定达成时的股份价值认定受贿数额。2016年11月，凌某经严某某同意后，与姜玮最终确认股份比例，行受贿合意最终确定，5%股份对应的价值为55万余元，以该金额作为受贿数额符合主客观相一致原则。

　　此外，如果凌某与姜玮关于收送股份数额在第一次约定时确定后，后续多次约定均与第一次保持一致，按照有利于被告人原则，考虑到约定事项从未改变，但股份价值一直在增长，则应当以第一次约定的股份数额对应的股份价值确定受贿数额。

　　温某某将贿赂款90万元转账至凌某公司账户，至案发时该款项仍由凌某保管，为何认定姜玮构成受贿？凌某是否与姜玮构成共同受贿？

　　马伟勤：对于该节事实，经综合分析，我们认为应认定姜玮构成受贿犯罪。理由如下：第一，温某某所送财物实际系姜玮利用职务便利为其谋利的对价。2018年至2022年期间，姜玮利用职务便利，多次为温某某承接咨询顾问服务事项提供帮助。2020年上半年，温某某收到部分服务费后，在未告知姜玮的情况下直接联系凌某，告知其总共要送给姜玮90万元，按照顾问服务费的付款进度分期支付。此外，温某某与凌某均证实该款项与双方之间的经济往来无关，而系温某某送给姜玮的贿赂。第二，姜玮对于温某某送其好处是知情且认可的。凌某在收到第一笔45万元转账之后立即告知姜玮温某某将要分期送给其共计90万元好处费，姜玮知情后并没有明确表示拒绝，亦没有要求凌某将所收好处费退还，而是要求存放在凌某处。其后，凌某在收到剩余2笔转账之后均及时向姜玮汇报。可见在主观上，姜玮利用职务便利为温某某谋利并收受好处的意思表示是非常明确的。第三，姜玮对于存放在凌某处的财物具有实际控制力。凌某虽非姜玮的特定关系人，但两人关系密切，并结为干亲。温某某经姜玮介绍曾为凌某提供过咨询服务，因此清楚凌某和姜玮之间的密切关系，将贿赂款转账至凌某公司账户上，伪装成正常的业务收支，目的是通过这种隐蔽的方式向姜玮输送利益。凌某基于姜玮的职权对姜玮言听计从，且凌某的公司经营状况良好，凌某具有随时向姜玮给付代为保管财物的能力。因此，姜玮虽未亲自占有该笔贿款，但其对所收受财物的控制力度已经达到了随取随用的程度，应认定构成受贿。

　　许雪军：本案中凌某的身份较为特殊，一方面，凌某为谋取不正当利益，向姜玮赠送干股、投资份额等，在该节事实中凌某的身份为行贿人；另一方面，基于双方之间的密切关系，凌某在姜玮收受他人贿赂的过程中又充当了“钱袋子”、“保险箱”的角色，姜玮收受的大部分贿款由凌某保管并允许其使用，两者看似矛盾，实质上却反映出部分隐性腐败问题的表现形式、作案手段和查处难点。根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》相关规定，特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。本案中，对于凌某与姜玮是否构成共同受贿，我们认为，应坚持主客观相一致原则进行分析。凌某虽代为转达温某某向姜玮行贿的意思表示并收受、保管贿款，但其事前并未与姜玮通谋，而是由姜玮利用职务便利为温某某谋取利益。同时，凌某也没有与姜玮共同占有受贿款的主观故意，因此凌某与姜玮不构成共同受贿。

　　辩护人提出，姜玮具有坦白、立功等情节，应从轻、减轻处罚，对该辩护意见是否予以采纳?

　　马伟勤：本案中，姜玮作为国家工作人员，利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人财物共计1234万余元，根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，其犯罪数额属于法律规定的“数额特别巨大”，依法应判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

　　本案在量刑时主要考虑以下因素：首先，姜玮到案后除了交代监察机关已掌握的犯罪事实外，还主动供述了监察机关尚未掌握的其他受贿犯罪事实，因该受贿犯罪事实与监察机关已掌握的罪行属同种罪行，故姜玮的行为构成坦白。此外，在调查、起诉和审判环节，姜玮对自己的罪行一直供认不讳，在审查起诉阶段，姜玮与检察机关自愿签署了认罪认罚具结书，认罪悔罪态度较好。其次，姜玮在监察机关调查期间检举揭发他人涉嫌严重职务犯罪问题，相关问题线索由监察机关组织开展调查，在法院审理阶段，上述问题经查证属实，应认定姜玮有立功表现。最后，姜玮受贿数额中有540余万元属于未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。在监察机关调查阶段，姜玮已主动通过家属退出全部受贿犯罪所得。因此，对于辩护人所提姜玮具有坦白、立功等情节，应从轻、减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。

　　本院根据姜玮的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，以及案发后的表现，依法决定对其减轻处罚，最终以受贿罪判处其有期徒刑八年三个月，并处罚金八十万元。判决作出后姜玮认罪服判，没有提起上诉。