要求他人出资经营并从中分得利润怎样认定

特邀嘉宾

卢干生 百色市纪委监委第六审查调查室副主任

王汝娜 百色市纪委监委案件审理室主任

林妙芬 百色市人民检察院第三检察部副主任

刘 宁 百色市中级人民法院刑二庭庭长

编者按

本案中，2019年3月，张必荣与下属梁某等人合伙购买一辆大货车从事营利活动，2019年5月，张必荣向组织提出提拔任用梁某，在组织考察中，未如实向组织反映梁某存在的问题，张必荣上述行为如何定性？周某某欲与张必荣合伙经营煤炭生意，张必荣未出资亦未参与经营，而是要求郝某某借款150万元给周某某，后将40.4万元经营利润据为己有，上述事实如何定性？我们特邀有关单位工作人员予以解析。

基本案情：

张必荣，男，1991年9月加入中国共产党。曾任广西壮族自治区靖西县（市）副县（市）长，县（市）公安局党委书记、局长，百色市德保县副县长，县公安局党委书记、局长等职务。

违反廉洁纪律，违规从事营利活动。2019年3月，张必荣与下属梁某（另案处理）等人共同出资30万元购买一辆二手大货车，并将该车辆挂靠至某运输公司运营。2020年春节前，张必荣获得5万元分红。

违反组织纪律，违规提拔任用干部。2019年5月，时任德保县副县长，县公安局党委书记、局长的张必荣向组织提出提拔梁某，且在组织考察中，未如实向组织反映梁某存在的多个违纪违法问题，造成梁某带病提拔，张必荣负直接责任。

受贿罪。2015年至2020年间，张必荣利用职务上的便利，在工程承揽、资金拨付等方面为他人谋取利益，非法收受他人财物共计700余万元（未遂270万元）。

其中，2018年，老板郝某某（另案处理）中标德保县公安局某工程项目，该项目分五年结清款项。在施工期间，郝某某向张必荣表示等工程款结算后将按中标价的10%即320万元送给张必荣，张必荣表示同意。2020年初，张必荣以急需用钱为由向郝某某“借款”50万元。至案发张必荣仍有270万元未收取。

2017年7月，老板周某某找到张必荣，提出合伙经营煤炭生意，张必荣不想出资也不想实际参与经营，遂要求郝某某借给周某某150万元用于经营煤炭生意。周某某与郝某某签订合同，将该150万元借款视为郝某某出资合作经营煤炭生意，所获利润按照出资比例进行分红。郝某某表示同意。同时，张必荣要求郝某某开设一张银行卡交由其保管使用，用于收取周某某分给郝某某的经营利润。2018年1月至2019年8月，周某某先后将郝某某的利润共53.3万余元存入该银行账户，张必荣将其中40.4万元取出并据为己有，余下的12.9万余元归郝某某所有。

贪污罪。2015年至2016年，张必荣在担任靖西县（市）公安局党委书记、局长期间，指使他人虚开发票套取公款16万余元，其本人分得15万元用于个人开支。

查处过程：

【立案审查调查】2020年9月15日，百色市纪委监委对张必荣涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查，并于9月17日对其采取留置措施。同年11月17日，经广西壮族自治区监委批准，对张必荣延长留置时间三个月。

【党纪政务处分】2021年2月4日，经百色市纪委常委会会议研究，并报百色市委批准，决定给予张必荣开除党籍处分；由百色市监委给予其开除公职处分。

【移送审查起诉】2021年2月4日，百色市监委将张必荣涉嫌受贿罪、贪污罪一案移送百色市人民检察院审查起诉。

【提起公诉】2021年3月8日，百色市人民检察院以张必荣涉嫌受贿罪、贪污罪向百色市中级人民法院提起公诉。

【一审判决】2021年6月9日，百色市中级人民法院判决张必荣犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金六十万元。张必荣不服，提出上诉。

【二审裁定】2022年1月28日，广西壮族自治区高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

【补充起诉】2022年3月9日，百色市监察委员会将张必荣涉嫌受贿犯罪问题补充移送百色市人民检察院审查起诉。2022年3月30日，百色市人民检察院将本案指定平果市人民检察院审查起诉。2022年9月26日，平果市人民检察院向平果市人民法院提起公诉。

【第二次一审判决】2023年4月28日，平果市人民法院判决张必荣犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；与原判犯贪污罪、受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金六十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币八十万元。张必荣不服，提出上诉。

【第二次二审裁定】2023年7月19日，广西百色市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。判决现已生效。

2019年3月，张必荣与下属梁某等人合伙购买一辆大货车从事营利活动，2019年5月，张必荣向组织提出提拔任用梁某，在组织考察中，未如实向组织反映梁某存在的问题，张必荣上述行为如何定性？

卢干生：本案中，要对张必荣的上述行为准确定性，首先要认清张必荣的行为是一行为还是两行为，两行为之间是否存在牵连关系。综合各方证据来看，张必荣的上述行为是独立的两行为，前一行为并不必然导致后一行为的发生，两行为之间也并不存在着牵连关系，应当对上述两行为进行单独评价。经分析研讨，我们认为张必荣上述行为构成违反廉洁纪律和违反组织纪律。

第一，2019年3月，张必荣与下属梁某等人共同出资30万元购买一辆二手大货车，并将该车辆挂靠至某运输公司运营。2020年春节前，张必荣获得5万元分红。办案过程中有意见提出，在此后不久张必荣为梁某在职务提拔方面谋取利益，该5万元涉嫌受贿，我们经调查取证，未采纳该观点。根据在案证据，张必荣实际出资购买大货车并参与经营管理，与梁某等人按照出资比例获得分红，该5万元是其实际出资并参与经营管理活动的收益，与之后张必荣向组织提出提拔任用梁某并向组织隐瞒梁某违纪违法问题的行为无直接关联，因此不构成受贿罪。但张必荣作为党员领导干部，与下属梁某等人合伙购买一辆大货车从事营利活动，属于违反有关规定从事营利活动，应依据2018年《中国共产党纪律处分条例》第九十四条规定，定性为违反廉洁纪律。

第二，张必荣明知梁某作为党员干部，长期利用职务便利违规参与营利活动，不但没有制止，也未向组织报告，反而与梁某合伙购买一辆大货车参与营利活动，在一定程度上形成利益共同体，一荣俱荣、一损俱损。2019年5月，张必荣任人唯亲，为梁某职务升迁谋取利益，明知梁某存在多个违纪违法问题仍向组织提出提拔任用梁某，在组织考察中，亦未如实向组织反映梁某存在的问题。在案证据证实梁某事先未请托张必荣为其职务提拔提供帮助，也未送给张必荣财物，因此张必荣不构成受贿罪。根据2018年《中国共产党纪律处分条例》第七十六条规定，在干部选拔任用工作中，有任人唯亲、排斥异己、封官许愿、说情干预、跑官要官、突击提拔或者调整干部等违反干部选拔任用规定行为，对直接责任者和领导责任者，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。综上，张必荣上述行为应定性为违反组织纪律。

周某某欲与张必荣合伙经营煤炭生意，张必荣未出资亦未参与经营，而是要求郝某某借款150万元给周某某，后将40.4万元经营利润据为己有，上述事实如何定性？行贿人是郝某某还是周某某？

王汝娜：经查，2017年7月，老板周某某找到张必荣，提出合伙经营煤炭生意，张必荣不想出资也不想实际参与经营，遂要求郝某某借给周某某150万元用于经营煤炭生意。周某某与郝某某签订合同，将该150万元借款视为郝某某出资合作经营煤炭生意，所获利润按照出资比例进行分红。郝某某表示同意。之后，张必荣将周某某分给郝某某利润中的40.4万元占为己有。由此可见，该40.4万元并非张必荣与周某某合伙经营煤炭生意的利润，而是周某某与郝某某合伙经营中郝某某本应分得的利润。

该起事实的实质是张必荣与郝某某之间的权钱交易。第一，张必荣主观上明知郝某某系因希望获得其关照才出资150万元，并具有非法占有40.4万元利润的目的。张必荣的供述称其不愿意出资经营煤炭生意，但郝某某承建德保县公安局的工程项目，只要其提出让郝某某借款给周某某（实为出资经营煤炭生意），郝某某不敢拒绝。第二，张必荣确实为郝某某在承揽工程项目、拨付项目资金方面谋取了利益。从客观上看，张必荣要求郝某某出资150万元，并实际占有由郝某某以150万元投资经营所获得的部分利润40.4万元。张必荣通过手中的权力“借鸡生蛋”，其本质系权钱交易，应认定其行为构成受贿罪。

该起事实中的行贿人系郝某某。透过现象看本质，周某某仅提供了“做生意”的平台，但实际上真正实施行贿的是郝某某。第一，郝某某系为获得张必荣的关照，同意出资150万元与周某某经营煤炭生意。郝某某的证言证实，其是因为张必荣才承揽到德保县公安局的工程项目，所以张必荣让其借钱给周某某（实为出资经营煤炭生意）时，为了获得张必荣日后的关照，表示同意。第二，周某某给予郝某某的经营利润实际由张必荣控制。周某某、郝某某的证言及相关书证均证实，郝某某与周某某签订合同后，张必荣要求郝某某开设一张银行卡交由张必荣保管使用，用于收取周某某分给郝某某的经营利润。从本质上看，郝某某系以出资经营煤炭生意并将所获经营利润交给张必荣的方式进行利益输送，具有向张必荣行贿的主观故意和客观行为，构成行贿罪。

郝某某提出工程款结算后送给张必荣320万元，后张必荣以急需用钱为由向郝某某“借款”50万元，该起事实中张必荣的受贿数额如何认定？

林妙芬：该起事实中张必荣的受贿数额为320万元，其中既遂50万元，未遂270万元。

实践中，关于受贿既遂与未遂的区分一般以行为人在案发时是否实际占有和控制贿赂财物为标准，实际占有或控制的为既遂，反之则为未遂。在该起事实中，张必荣的供述与郝某某的证言均证实，2018年，张必荣利用其任德保县副县长，县公安局党委书记、局长的职务便利，在郝某某承揽德保县公安局相关工程项目中提供帮助。郝某某为了继续得到张必荣的帮助和关照，约定郝某某将工程标的的10%即320万元送给张必荣，双方达成行受贿合意，均明确受贿款为320万元。郝某某表示等工程款结算后再送给张必荣。之后，张必荣以急需用钱为由向郝某某“借款”50万元，郝某某表示同意。张必荣供述及郝某某证言均证实该笔款项名为“借款”、实为此前承诺的好处费。张必荣在没有借款需求的情况下向郝某某提出借款，与郝某某并未签订任何借条，双方也未约定利息，并通过现金方式交付。直至案发，张必荣仍未归还所谓的“借款”，郝某某也未曾催促张必荣还款，该笔款项50万元被张必荣实际占有并使用，应认定其构成受贿既遂。

由此可见，受贿人和行贿人对行受贿数额进行了约定，并实际部分履行，二人约定的数额即为受贿人受贿的全部数额，故该起事实中张必荣的受贿数额为320万元，先期给付并由张必荣实际占有的50万元构成受贿既遂。后因工程款分期结算以及郝某某资金周转问题，至案发郝某某承诺的钱款中剩余的270万元张必荣并未实际收取，系因意志外的原因未能取得，因此，该270万元张必荣构成受贿未遂。

张必荣案已于2022年1月被广西壮族自治区高级人民法院终审裁定，为何又于2022年9月再次被提起公诉？第二次二审时，法院为何驳回上诉，维持原判？

林妙芬：2021年，张必荣犯受贿罪、贪污罪案经百色市中级人民法院一审审理，于2021年6月9日依法作出判决，张必荣不服一审判决，提出上诉，广西壮族自治区高级人民法院经审理于2022年1月28日依法裁定驳回上诉，维持原判。

2021年下半年至2022年，百色市监委在调查德保县公安局原副局长农某某（现已判刑）案时发现，2018年9月至2020年7月，张必荣在担任德保县公安局党委书记、局长期间，伙同农某某以及时任德保县公安局政委黄某某（另案处理）利用职务便利，在管理爆破物品行政审批过程中为甲公司提供帮助，收取该公司负责人廖某某给予的“好处费”共计74.14万元的犯罪事实，其中，张必荣系主犯。根据《中华人民共和国刑法》第七十条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。

虽然后续发现张必荣的上述犯罪事实与百色市中级人民法院之前判决张必荣犯的受贿罪属于同一罪名，但参照最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》的内容规定，仍然应当再次启动刑事诉讼程序，依法追究张必荣上述犯罪事实的刑事责任，再对其数罪并罚。因此，本院将该案指定平果市人民检察院管辖，平果市人民检察院于2022年9月依法向平果市人民法院提起公诉，追究张必荣的上述犯罪事实的刑事责任。

刘宁：针对张必荣上述新发现的犯罪事实，平果市人民法院经一审审理于2023年4月28日作出刑事判决，张必荣不服，上诉至百色市中级人民法院，张必荣及其辩护人认为一审量刑过重，请求从轻处罚。

百色市中级人民法院依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅案卷材料，讯问上诉人张必荣，认为张必荣的上诉意见不成立。理由如下：张必荣伙同他人共同受贿74.14万元，依照刑法相关规定，对其应依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；在共同犯罪中，张必荣的行为起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；张必荣积极退还违法所得，依法可以酌情从轻处罚，一审法院平果市人民法院经综合考量，决定在法定刑幅度内判处其三年有期徒刑。由于本案中张必荣在此之前已经因为其它犯罪事实被判处刑罚，正处于服刑阶段。依照刑法第六十九条、七十条规定，依法对张必荣数罪并罚。张必荣因前案被判处十年六个月，并处罚金六十万元，又因后案被判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。根据数罪并罚的规定，张必荣前、后两案的总和刑期是十三年六个月，并处罚金八十万元。平果市人民法院结合所有案件事实、性质、情节、社会危害性以及张必荣的认罪悔罪表现，最终决定判决张必荣十一年六个月，并处罚金八十万元。综上，一审判决已全面认定张必荣积极退还违法所得的量刑情节，并对其从轻处罚。二审阶段，百色市中级人民法院依法驳回上诉，维持原判。(本报记者 方弈霏)