贪污还是非法经营同类营业

从上海通用润达医疗技术有限公司原董事长杨杰案说起

图为秦淮区纪委监委案件审理室和第六审查调查室工作人员围绕杨杰案有关问题进行研讨。 蒋守昌 摄

特邀嘉宾

陈瑞婷 南京市秦淮区纪委监委案件审理室主任

秦 乾 南京市秦淮区纪委监委第六纪检监察室副主任

刘 勋 南京市秦淮区人民检察院第五检察部副主任

周可荃 南京市秦淮区人民法院刑事审判庭二级法官

编者按

本案中，杨杰通过原下属方某多次打探纪委工作人员工作动向及内容，并向组织提供虚假情况，构成违反工作纪律还是违反政治纪律？杨杰利用职务便利，与夏某某合伙经销三洋药业公司生产销售的某胶囊，从中获利800余万元，构成贪污罪还是非法经营同类营业罪？我们特邀相关单位工作人员予以解析。

基本案情：

杨杰，男，2008年9月加入中国共产党，曾任中国医药健康产业股份有限公司子公司海南通用三洋药业有限公司（以下简称三洋药业公司）副总经理，中国医药健康产业股份有限公司医药工业事业部副总经理、业务协调办公室主任、医药商业事业部总经理，中国医药健康产业股份有限公司子公司上海通用润达医疗技术有限公司董事长等职。

违反政治纪律。2021年11月至2022年2月，中国医药健康产业股份有限公司纪委对杨杰有关问题线索开展初核，到三洋药业公司调取某医疗器械公司与三洋药业公司业务往来资料及杨杰职务任免资料，杨杰察觉后多次通过原下属方某打听纪委工作人员工作动向及内容。之后，杨杰主动与中国医药健康产业股份有限公司纪委相关领导联系，将某医疗器械公司与三洋药业公司之间的不正常款项往来解释为走账行为，向组织提供虚假情况，以隐瞒自己开办某医疗器械公司并经销三洋药业公司生产销售的某胶囊事实，干扰组织审查活动。

违反廉洁纪律。2003年6月，杨杰与其妻柳某、老板夏某某共同出资成立某医疗器械公司，注册资金人民币50万元（币种下同），杨杰出资20万元，占股40%，柳某出资20万元，占股40%，夏某某出资10万元，占股20%，从事药品及医药器械购销活动。2010年7月，该公司增资至2450万元，杨杰占股80%，2021年5月，杨杰将全部股份转至其子杨某名下，至案发该公司仍在经营。

非法经营同类营业罪。2007年7月至2022年7月，杨杰在担任三洋药业公司副总经理、中国医药健康产业股份有限公司医药工业事业部副总经理等职务期间，利用职务上的便利，与夏某某通过某医疗器械公司销售三洋药业公司生产销售的某胶囊（三洋药业公司生产某胶囊后可以直销也可以通过其他代理商销售），获取非法利益800余万元。

查处过程：

【立案审查调查】2022年7月25日，经上级监委指定管辖，南京市秦淮区监委对杨杰涉嫌严重职务违法问题立案调查，并于8月8日对其采取留置措施。同年8月15日，中国医药健康产业股份有限公司纪委对杨杰立案审查。同年10月18日，决定对杨杰延长留置时间三个月，同年12月23日对杨杰解除留置措施。

【移送审查起诉】2023年3月31日，秦淮区监委将杨杰涉嫌非法经营同类营业罪一案移送秦淮区人民检察院审查起诉。

【党纪政务处分】2023年4月3日，中国医药健康产业股份有限公司党委给予杨杰开除党籍、开除公职处分。

【提起公诉】2023年12月14日，秦淮区人民检察院以杨杰涉嫌非法经营同类营业罪向秦淮区人民法院提起公诉。

【一审判决】2024年7月12日，秦淮区人民法院一审判决杨杰犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金100万元。判决现已生效。

本案中，杨杰通过原下属方某多次打探纪委工作人员工作动向及内容，并向组织提供虚假情况，构成违反工作纪律还是违反政治纪律？

秦乾：在查办案件过程中有观点认为，根据2018年《中国共产党纪律处分条例》第一百二十八条第一款规定，“泄露、扩散或者打探、窃取党组织关于干部选拔任用、纪律审查、巡视巡察等尚未公开事项或者其他应当保密的内容的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分”，因此，杨杰打探党组织关于纪律审查等尚未公开事项或者其他应当保密的内容，应定性为违反工作纪律。我们未采纳这种观点。参照《〈中国共产党纪律处分条例〉（释义）》相关内容，第一百二十八条第一款规定的违纪行为人一般是因为工作关系能够掌握或可能接触涉及党组织关于干部选拔任用、纪律审查、巡视巡察等尚未公开事项或者其他应当保密的内容及资料的党员，而非被审查人本人，杨杰并非因工作关系掌握上述工作秘密的党员，不应适用该条款对其进行党纪处理。

我们经分析研讨认为，杨杰上述行为属于对抗组织审查，违反政治纪律。主观上，杨杰存在对抗组织审查的故意，根据杨杰供述，其无意间通过方某得知纪委在调取其与某医疗器械公司相关材料的信息及自己的职务任免资料，于是要求方某为其关注并随时汇报，目的是通过掌握纪委调查动向，更好应对组织审查。客观上，杨杰主动向组织“交代情况”并隐瞒事实真相，实施了对抗组织审查的行为。杨杰在掌握相关情况后，主动与中国医药健康产业股份有限公司纪委相关领导联系，将某医疗器械公司与三洋药业公司之间的不正常款项往来解释为走账行为，向组织提供虚假情况，刻意隐瞒自己开办某医疗器械公司并经销三洋药业公司生产销售的某胶囊事实，给组织审查调查和取证工作带来一定程度的干扰，其行为应依据2018年《中国共产党纪律处分条例》第五十六条规定，定性为违反政治纪律。

杨杰利用职务便利，与夏某某合伙经销三洋药业公司生产销售的某胶囊，从中获利800余万元，构成贪污罪还是非法经营同类营业罪？

陈瑞婷：对于杨杰上述行为的定性有两种不同观点：第一种观点认为杨杰系通过增加中间环节截留国有财产，构成贪污罪；第二种观点认为杨杰构成非法经营同类营业罪，我们经分析研讨采纳第二种观点。

根据刑法规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，谋取非法利益、数额巨大的，构成非法经营同类营业罪。此外，刑法修正案（十二）在非法经营同类营业罪的条文中新增一款，“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。”由此可见，两个罪名的保护法益、犯罪主体、犯罪行为及犯罪主观方面等存在不同，具体到本案中，应从以下三个方面进行辨析：

第一，中间交易环节是否真实、必要。表面来看，两种犯罪行为都可以通过增加中间环节获取购销差价，以此谋取利益，二者的区别在于该中间交易环节是否有存在的必要。本案中，三洋药业公司可以直销也可以通过代理商销售某胶囊，销售代理环节并非杨杰特意增设，杨杰系利用职务便利将自己的公司加入到药品代理商之中，负责江苏地区。而贪污行为往往表现为国有公司与相对方直接进行交易，行为人利用职务便利虚增交易环节，让国有公司与相对方变成间接交易，从而达到侵吞、截取国有公司利益的目的。

第二，行为人是否存在经营与任职公司同类营业的行为。经营需要有资金、人力、物力的投入，要承担一定的风险。应重点考察经营同类营业的公司是否存在真实的经营能力、是否开展了实际的经营活动、是否承担了应有的经营风险等。相关证据证明，杨杰与夏某某等人合作成立的某医疗器械公司长期经营药品与医疗器械销售业务，具有真实的经营能力和经营活动，也承担应有的经营风险，并非专为开展与三洋药业公司同类的药品销售业务而设立，与虚增环节、无经营场所、无经营人员以及完全不承担经营风险的“皮包公司”有着显著区别。与以侵吞、窃取、骗取等非法手段占有公共财物的贪污行为相比，杨杰上述行为符合非法经营同类营业罪的构成要件。

第三，获取的非法利益与其经营活动是否具有直接的对应关系。在定性时，还应考虑是否存在购销差价显著高于同类行业或者垄断购销的情形。经查，杨杰在此案中获取的购销差价未显著超出同类行业水平，未将其他竞争者排除在外、完全垄断该购销业务，仍保有一定的市场经营特性，其获得的非法利益是经营活动所得，不符合贪污罪中“非法占有公共财物”的构成要件。

值得注意的是，参照《刑事审判参考》第1298号“吴小军非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿案”的指导精神，非法经营同类营业罪是竞业禁止规则在刑法中的体现，其所保护的法益并非交易各方的利益，而是正常的市场秩序以及国有公司、企业的利益。本案中，杨杰成立的某医疗器械公司从三洋药业公司购进某胶囊再售出，购入价格并未明显低于其他经销商购入价格，三洋药业公司的财产利益并未明显受损。但杨杰利用职务便利，使某医疗器械公司长期占据三洋药业公司在江苏地区的销售市场，危害了三洋药业公司管理秩序和市场秩序，具有社会危害性，且获取非法利益数额特别巨大，依法构成非法经营同类营业罪。

刘勋：刑法第一百六十五条第一款规定的非法经营同类营业罪侵犯的法益主要包括国有公司、企业的财产权益以及国家对公司的管理制度。关于杨杰是否构成非法经营同类营业罪，检察机关认为应该从以下几个方面来判断：

第一，判断行为人经营与自己所任职公司、企业同类营业的过程中是否利用了职务便利。本案中，杨杰利用分管三洋药业公司药品销售的职务便利，帮助某医疗器械公司从三洋药业公司购进药品、获得某胶囊在江苏地区的销售代理权，应当认定其在经营过程中利用了职务便利。

第二，判断行为人是否存在“经营行为”。本案中，杨杰策划与他人合伙成立某医疗器械公司，实施了投入资金、租赁场地、招募员工等行为，并实际在医药生产企业与医院之间开展药品批发等经营活动，亦承担了药品价格波动等经营风险，其行为属于“经营行为”。

第三，判断行为人经营业务与其任职公司业务是否构成“同类营业”。实践中认定“同类营业”时应以行为人兼营公司与任职公司的经营范围在《国民经济行业分类》“小类”项上是否属于同一类为基本原则，并兼顾产品分类及具体案情实质认定。本案中，杨杰兼营的某医疗器械公司实际从事的药品销售经营范围与杨杰任职公司三洋药业公司在《国民经济行业分类》“西药批发”等“小类”项上属于“同类”。

第四，判断经营同类营业行为是否谋取了巨额“非法利益”。“非法利益”是指行为人获取的与非法经营同类营业行为具有直接对应关系的非法所得，具体表现为经营利润或者经营报酬。本案中，相关部门对杨杰获利情况进行专项审计，将杨杰经营某胶囊获取的总利润扣除某医疗器械公司在此过程中产生的税费、员工工资、房租等合理支出后，最终认定杨杰非法获取共计800余万元的巨额利益，已达到立案追诉标准，构成了非法经营同类营业罪。

辩护人提出，杨杰认罪认罚且已退出全部违法所得，应对其适用缓刑，如何看待该辩护意见？非法经营同类营业罪的违法所得应当发还被害单位还是上缴国库？

周可荃：缓刑是指对被判处一定刑罚的罪犯，在一定期限内附条件地不执行所判刑罚的制度，是对刑罚的暂缓执行。根据刑法第七十二条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合以下条件的，可以宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。根据刑法第七十六条规定，对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。

对于非法经营同类营业罪，在量刑时需从法益的侵害程度、恢复弥补情况、行为人的认罪悔罪态度等多个角度进行考量。本案中，杨杰的行为损害了国有企业的管理秩序和市场秩序，但其退出了全部违法所得800余万元，归案后如实供述了全部犯罪事实，悔罪态度好，且杨杰已被开除公职，客观上没有再犯的危险，经有关部门调查评估判处缓刑不会对所居住的社区造成重大不良影响，庭前已签署了《认罪认罚具结书》，综合杨杰的犯罪情节、悔罪表现等情况，对其适用缓刑能较好体现罪责刑相适应的原则。最终，法院判决杨杰犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金100万元。判决现已生效。

此外，根据公司法规定，公司的董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务，违反该规定所得的收入应当归公司所有。非法经营同类营业罪正是公司法规定的忠实义务在刑法中的具体体现。国家监委印发的《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》明确，涉嫌非法经营同类营业罪的行为人获取的“非法收益”追缴后应当依法发还发案单位。因此，本案中，杨杰违法所得800余万元应发还被害单位。(本报记者 方弈霏)