“钱不经手”能否认定受贿

特邀嘉宾

苏一峰 广安市广安区纪委监委第二纪检监察室主任

吴雨璘 广安市广安区纪委监委案件审理室主任

邹川云 广安市广安区人民检察院第一检察部副主任

吴承光 广安市广安区人民法院刑事审判庭二级法官

编者按

本案中，张建伟为向黄某乙输送好处，二人商定由黄某乙承揽某项目，后张建伟将该项目安排黄某甲承揽，并让黄某甲给黄某乙150万元“补偿费”，张建伟及其辩护人认为，这150万元是黄某甲和黄某乙买卖中标项目的费用，如何看待该意见？张建伟未经手该150万元，是否构成受贿？2021年5月，薛某按照张建伟要求，将25万元转账到张建伟特定关系人汤某银行账户，备注为“借款”，汤某收到后告知张建伟。张建伟被留置后，汤某将25万元退还给薛某。该起事实中，能否认定张建伟受贿25万元？我们特邀相关单位工作人员予以解析。

基本案情：

张建伟，男，2006年6月加入中国共产党。曾任四川省开江县国土资源局党委书记、局长，四川省广安市广安区生态环境局党组书记、局长，广安市广安区住房和城乡建设局党委书记、局长等职。

受贿罪。2020年至2022年，张建伟先后任广安市广安区生态环境局党组书记、局长及住房和城乡建设局党委书记、局长期间，利用职务便利，为他人谋取利益，多次收受或索取他人财物共计310万元。

其中，2021年2月，时任广安市广安区住房和城乡建设局党委书记、局长的张建伟请托黄某乙（另案处理）帮助其消除2016年因行政违法行为被公安机关给予行政处罚的案底，承诺将某污水处理站提标改造项目给黄某乙实施，黄某乙同意并安排肖某出面承揽该项目。张建伟遂安排设计方黄某甲、招标代理方薛某帮助肖某等人中标该项目，后张建伟考虑到让肖某等人中标困难，便将该项目安排给黄某甲承揽，同时要求黄某甲给黄某乙150万元作为“补偿”。因该项目预期利润较低，黄某甲起初并不同意，张建伟向黄某甲承诺以后将其他项目交给其实施进行补偿，黄某甲同意。在张建伟帮助下中标该项目后，黄某甲根据张建伟安排给肖某150万元，肖某将该150万元交给黄某乙。

2021年5月，张建伟将城市时令花卉项目交给薛某代理招标并在其以其他公司名义中标该项目过程中提供帮助，薛某欲送给张建伟25万元，张建伟要求其转款给他的特定关系人汤某。薛某安排其合伙人雷某办理，汤某收到好处费后，薛某、汤某均将相关情况告知了张建伟。雷某转款时考虑如果做不到项目还可以要回该笔钱，便在转款时标注为“借款”。2021年9月，薛某等人中标该项目。2022年12月，张建伟被立案调查后，汤某为减少张建伟的受贿金额，退还给薛某等人25万元。

2022年，黄某甲被留置后，张建伟担心自己受贿事实被供出，于是找到薛某和张某（系广安区某房地产开发公司总经理）商量，要求薛某负责“找关系”、张某出钱，意图帮黄某甲解除留置措施，并告知薛某如需要用钱就找张某取，张某认可，薛某同意。后薛某以协调关系为由从张某处拿到25万元，转款后，张某、薛某均将已转钱、拿到钱事宜告知张建伟，张建伟催促薛某尽快办，需要用钱就找张某拿。但此后，薛某并未协调关系，而是将部分钱款用于个人日常开支。张建伟被留置后，张某询问薛某相关情况，薛某谎称其协调关系用了10万元，将余下的15万元退还给张某。

串通投标罪。2019年至2021年，张建伟先后担任广安市广安区生态环境局、住房和城乡建设局党委书记、局长期间，授意黄某甲、薛某参与工程项目投标，中标之后按约定给予自己好处费。为确保黄某甲、薛某能顺利中标，张建伟与其串通，在开标前将招标有关信息泄露给他们，并将他们拟投标公司的具有排他性优势条件等加入招标文件，让其顺利通过审核后挂网招标。 

查处过程：

【立案审查调查】2022年10月28日，广安市广安区纪委监委对张建伟涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查；同日，经广安市监委批准，对其采取留置措施。

【移送审查起诉】2023年4月26日，广安市广安区监委将张建伟涉嫌受贿罪一案移送广安市广安区人民检察院审查起诉。2023年9月28日，广安市公安局广安区分局将张建伟涉嫌串通投标一案移送广安市广安区人民检察院审查起诉。

【党纪政务处分】2023年5月31日，经广安市广安区纪委常委会会议研究并报广安市广安区委批准，决定给予张建伟开除党籍处分；由广安市广安区监委给予其开除公职处分。

【提起公诉】2023年8月20日，广安市广安区人民检察院以张建伟涉嫌受贿罪向广安市广安区人民法院提起公诉。2023年10月9日，广安市广安区人民检察院以串通投标罪对张建伟一案追加起诉。

【一审判决】2023年12月27日，广安市广安区人民法院以张建伟犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金60万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5万元，数罪并罚，合并执行有期徒刑十一年，并处罚金65万元。张建伟不服，提起上诉。

【二审裁定】2024年7月8日，广安市中级人民法院裁定，驳回上诉，维持原判。

张建伟及其辩护人认为，黄某甲给黄某乙的150万元“补偿费”，是其二人买卖中标项目的费用，与张建伟没有关系，如何看待该意见？张建伟未经手该150万元，是否构成受贿？

吴雨璘：我们认为张建伟及其辩护人的意见不能成立。

首先，黄某甲向黄某乙支付的150万元本质上属于公权力的对价。本案中，该污水处理站提标改造项目由谁承揽实际是张建伟在操控，黄某甲向黄某乙支付款项的行为系张建伟授意。张建伟之所以找到黄某甲，让其支付给黄某乙150万元，黄某甲同意支付该笔费用，一是可以通过张建伟的帮助拿到该项目，二是张建伟承诺后续会将其他项目交给其实施，本质上就是与张建伟职权的交换。

其次，认定张建伟和黄某甲构成行受贿犯罪符合双方主观认知。黄某甲支付款项是为了继续求得张建伟帮助，承揽更多工程项目，该笔款项实际是黄某甲送给张建伟的，其只是按照张建伟的要求将款项交给了黄某乙，至于款项的实际用途、最终目的，系张建伟对收受钱款的处置。而张建伟明知黄某甲愿意按要求支付款项是由于自己的职权，虽然形式上张建伟本人没有占有该150万元，但其实施行为的动机是为了将上述钱款送给黄某乙，让黄某乙帮自己消除案底。因此，该起事实实质上是张建伟利用职权让黄某甲代其支付给黄某乙150万元。

再次，黄某乙收受150万元只是贿赂款的指定去向。国家工作人员让请托人支付给第三人财物的行为，本质是在行使其对贿赂款物的支配权，与收受请托人财物后自己再进行处置并无实质区别。根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》相关规定，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。由此可见，支付给第三人财物只涉及贿赂款物的具体去向，不影响行受贿犯罪性质的认定。因此，国家工作人员授意请托人代为向指定的第三方支付财物，实质上是将应当由自己实施的行为或支付的费用，利用职权让请托人去完成，也属于受贿罪中“收受他人财物”，本质上也属于权钱交易。

吴承光：张建伟及其辩护人上述意见不能成立，法院对其不予支持。根据查明的事实，黄某乙自始至终未取得该项目，黄某甲系在张建伟安排下取得该项目，黄某甲和黄某乙之间并没有买卖中标项目的基础和事实。张建伟利用其职务便利为黄某甲谋利，黄某甲经张建伟的授意送给黄某乙150万元，根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》相关规定，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。张建伟虽未实际经手该150万元，但其仍构成受贿罪。

2021年5月，薛某将25万元转账到汤某银行账户，备注为“借款”，张建伟被留置后，汤某将25万元退还给薛某，张建伟是否构成受贿？

苏一峰：2021年5月，张建伟承诺将城市时令花卉项目交由薛某承揽，后要求薛某将好处费交予汤某。薛某安排其合伙人雷某将这25万元打入汤某的账户后，薛某、汤某均将相关情况告知了张建伟，张建伟对这25万元取得了实际控制权，此时张建伟的受贿行为已达既遂状态。至于雷某在转款时备注为“借款”，实际是担心给付好处费后未能承揽到项目，以便用“借款”的名义索回。薛某与张建伟之间不存在借款的主观目的，薛某与汤某之间也不存在实质借款关系，且此后张建伟帮助薛某承揽到项目，薛某未再要回该25万元。因此，转账虽备注为“借款”，但本起事实本质上系权钱交易，张建伟构成受贿。

邹川云：至于汤某退还25万元给薛某，是在张建伟被留置调查后，汤某基于与张建伟的特殊关系，帮助张建伟掩饰其犯罪行为的表现。根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》相关规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。因此，如果退还或上交是为了掩饰犯罪，即使行为人受贿行为还没被组织掌握，也不影响受贿罪的认定。本案中，汤某是在张建伟被留置后，为了掩盖张建伟的受贿行为而退钱，因此，不影响张建伟受贿罪的认定。

2022年9月，张建伟得知黄某甲被留置后，与张某、薛某商定由张某出钱、薛某“跑关系”，后张某交给薛某25万元，该起事实如何定性？

吴雨璘：本起事实中，受贿人是张建伟，行贿人是张某。张建伟与张某、薛某约定由张某出钱、薛某去“跑关系”，张建伟与张某已经达成了行受贿的意思联络。张建伟作为时任广安区住建局党委书记、局长，具有管理张某所在房地产公司的职权，张某同意出钱也是基于张建伟的职权，其提供的资金本质上是张建伟职权的对价。张某按照张建伟的授意将款项交给薛某，仅是贿赂款的指定去向，薛某以协调关系为由从张某处拿到25万元后，张某、薛某均将已转钱、拿到钱事宜告知张建伟，张建伟受贿属于既遂。此后，即使薛某并未将款项用于协调关系，而是用于个人开支并退还给张某15万元，并不影响张建伟受贿行为及金额的认定。

吴承光：本案中，张建伟主观上对行受贿数额具有概括性故意。在受贿案件中，概括性故意经常表现为行为人对收受的财物价值虽没有明确的认知，但明知自己的行为会发生危害社会的结果，而希望或放任这种结果发生的心理态度。张某系张建伟的管理和服务对象，张建伟利用职务上的便利，要求张某出钱由薛某去“跑关系”，尽管其对张某具体最终会出多少钱、薛某将款项送予谁均不明确，但张建伟希望这种结果的发生。后张某将25万元交给薛某，意味着践行了承诺，并且张某、薛某都将转款一事告知了张建伟，虽然张建伟对于转账的具体金额不清楚，但张建伟收取贿赂的意志是清晰的，对张某拿出的款项数额以及款项由薛某运作均认可，对收受张某钱款的数额具有概括性故意，且25万元未明显超出张建伟认知，因此，可以认定张建伟对这25万元构成受贿既遂。

辩护人提出，串通投标罪和受贿罪不属于相关司法解释规定的数罪并罚罪名，张建伟的行为构成串通投标罪和受贿罪的牵连犯，应择一重罪处罚，如何看待该意见？

邹川云：牵连犯，是指实施某种犯罪，其犯罪的手段行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情形。行为人是否构成牵连犯、其罪数的认定都应当全面考虑行为人的主观目的、实行行为以及侵犯的法益。本案中，张建伟先基于收受贿赂的故意，收受行贿人财物后，再通过串通投标的方式为行贿人谋取利益。实际上，张建伟实施了串通投标和受贿两个犯罪行为，两个行为并非手段行为和目的行为关系，并不是牵连犯，即受贿不必然就帮助串通投标，串通投标也不必然要受贿，张建伟的行为符合刑法第六十九条关于数罪并罚的一般规定，应当数罪并罚。

吴承光：虽然“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职罪数罪并罚。但是，对于渎职犯罪之外的犯罪是否应与受贿罪数罪并罚，仍应从行为人的犯罪行为之间的关联结合具体案情进行判断。国家机关工作人员出于帮助投标人中标及非法收受他人财物的犯意，实施相应犯意的两种行为，侵犯不同的犯罪客体，同时构成受贿罪与串通投标罪，应数罪并罚，国家机关工作人员帮助他人中标和受贿，不构成原因和结果行为的牵连关系，侵犯的是两种不同的犯罪客体，同时构成串通投标罪和受贿罪，应数罪并罚。本案中，张建伟出于帮助投标人中标及非法收受他人财物的犯意，实施相应犯意的两种行为，将串通投标认定为为他人谋取利益的手段行为仅以受贿罪一罪论处，不能对其的行为和社会危害性作出全面充分评价。综上，应当以受贿罪、串通投标罪对张建伟数罪并罚。（本报记者 程威）