利用职权低买高卖获取市场差价是否构成受贿

【内容提要】

交易型受贿以市场交易为名行权钱交易之实，在办理此类案件时，要准确把握市场交易与权钱交易的区别，遵循市场经济规律与民事法律规定，辨析是否属于正常民事行为，紧扣受贿犯罪构成要件，探究职务行为与交易行为之间的真实关系，判断是否属于权钱交易，同时，要准确认定受贿既遂时间点，严格按照刑法及司法解释认定受贿数额。

【基本案情】

夏某，2002年至2009年，担任C市A开发区党工委书记、管委会主任，负责园区全面工作。邓某，夏某之妻，C市Z民营公司实际控制人。唐某，C市S民营公司董事长、总经理。

2004年，邓某意图利用夏某职权在A开发区内以优惠价格购地，但是由于Z公司不符合园区产业政策和规模要求而未能实施。2005年1月，唐某因S公司业务扩展而有意购买A开发区内B2地块土地使用权（面积140亩），遂请托夏某帮助其低价购地，承诺事后将予以感谢。夏某与邓某商议后，邓某找到唐某，表示可以协助其在政策幅度内（同期该地块土地出让指导价为13万元/亩—17万元/亩）以最低价格购地，条件是S公司在办理完土地权属登记手续后按照购入价将B2地块中的27亩土地使用权转让给Z公司，唐某表示同意。2005年3月，S公司报价13万元/亩向园区申购B2地块，夏某利用职权帮助S公司以13万元/亩的价格获得B2地块土地使用权。2005年6月，S公司与园区签订土地使用权出让合同，并完成B2地块权属登记。2007年8月，唐某按照约定以13万元/亩的价格向邓某转让27亩土地使用权，Z公司向S公司支付351万元后办理了变更登记。案发后经评估，该地块当时市场价为738万元。2008年1月，在唐某不知情的情况下，Z公司以788万元的价格将该27亩土地使用权转让给M公司，夏某、邓某共计获利437万元。

【分歧意见】

本案中，对夏某、邓某购入27亩土地使用权的行为如何定性存在三种不同意见。

第一种意见认为：夏某、邓某的行为是民事行为，邓某向唐某支付了土地对价，系“借壳买地”的市场运作，双方交易平等、自愿，不构成犯罪，夏某属于违规从事营利活动，违反廉洁纪律。

第二种意见认为：夏某、邓某的行为构成受贿罪，本质上系利用夏某职务上的便利为唐某提供帮助，后续以13万元/亩的低价受让27亩土地使用权，获取市场价格与实际支付价格的差价，以“原价分割”为名完成利益输送，受贿数额为27亩土地使用权的购入价与邓某转让变现价格的差额，即437万元。

第三种意见认为：夏某、邓某的行为构成受贿罪，具体理由同第二种意见，但受贿数额为27亩土地使用权的购入价与当时市场评估价之间的差额，即387万元，邓某转让给M公司后获利的50万元为犯罪孳息。

【意见分析】

本案中，笔者赞成第三种意见，具体分析如下。

一、夏某、邓某共同利用夏某职务上的便利为唐某谋取利益并非法收受财物，应当认定为受贿

受贿的本质是权钱交易，侵犯的客体是职务行为的廉洁性和不可收买性，通常表现为国家工作人员利用职务便利，索取请托人财物，或者非法收受请托人财物为其提供帮助。具体到本案中，夏某、邓某的行为符合受贿罪的构成要件。

首先，夏某、邓某在主观上具备受贿的故意。第一，夏某、邓某明知唐某为竞得B2地块土地使用权而有求于夏某，二人在主观上形成了利用夏某职权为唐某谋取利益的共同故意。第二，夏某作为A开发区主要负责人，邓某作为当地民营公司实际控制人，熟悉土地市场客观规律，明知唐某以13万元/亩的价格购入B2地块使用权后，两年间土地已经大幅增值，邓某以13万元/亩的价格受让27亩土地使用权，必然会获取市场价格与实际支付价格的差价，因此，夏某、邓某主观上具有通过交易形式非法收受唐某财物的故意。第三，夏某、邓某明知唐某同意以购入价转让土地使用权，根本原因在于夏某所具有的行政管理职权，既体现为前期帮助唐某低价购地，也体现为对S公司办理权属登记等后续的各种关照。同时，唐某就后续转让中自己面临的经济损失也是明知的，其之所以同意让渡27亩土地使用权市场价格与实际出让价格的差价，真实意图是以此为对价换取夏某的帮助，因此，夏某、邓某与唐某对于权钱交易均有明确认知，双方形成了行受贿犯罪合意。

其次，夏某、邓某在客观上实施了受贿行为。受贿罪的客观要件主要包括利用职务便利为他人谋取利益和非法收受他人财物。一方面，从利用职务便利为他人谋取利益要件看，夏某为唐某低价购地提供了帮助。在B2地块土地使用权出让过程中，夏某利用职权帮助S公司以政策幅度内最低价格中标，帮助唐某实现了利益最大化。另一方面，从非法收受他人财物要件看，夏某、邓某与唐某事先约定，在唐某办理完土地权属登记后，仍以购入价受让27亩土地使用权，后续邓某在两年后从唐某处“原价分割”27亩土地使用权，以交易方式非法收受土地使用权当时市场价格与实际支付价格的差价，双方完成权钱交易，根据2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）“关于以交易形式收受贿赂问题”的相关规定，属于“以其他交易形式非法收受请托人财物”的情形。

最后，夏某、邓某的行为在客体上侵害了夏某作为国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性，将夏某职务行为寻租变现为27亩土地使用权当时市场价格与实际支付价格的差价，严重影响公权力廉洁行使。因此，夏某、邓某的行为构成受贿罪共同犯罪。

二、夏某、邓某与唐某之间的土地使用权交易违背民事活动基本原则，不是正常的民事行为

首先，转让行为违背市场规律。在市场经济中，企业和个人可以在法律许可的范围内参与经济活动、承担亏损风险、赚取经营利润，市场决定价格是市场经济的基本规律。本案中，夏某、邓某与唐某在27亩土地使用权“原价分割”交易中完全排斥了市场对土地价格的决定性作用，后期的转让价格被提前约定为13万元/亩，且两年后转让27亩土地使用权时，Z公司获利、S公司亏损是现实而明确的，这种所谓的民事交易明显不符合市场经济规律。

其次，转让行为违背公平原则。公平原则是市场经济运行的基本法则，包括机会公平、规则公平、权利义务公平和结果分配公平等要素。本案中，由于夏某职务行为的介入，导致夏某、邓某与唐某之间的权利义务和结果分配明显有失公平，双方之间从着手“原价分割”B2地块27亩土地使用权伊始，就不构成平等的民事主体关系。夏某、邓某的获利来自唐某的“自损”，这种民事交易并非市场因素作用下的公平自愿行为，而是披着隐性外衣的利益输送，当然不能评价为市场行为。

最后，转让行为违背法律政策。根据民法基本原则，正常的民事交易行为应当符合国家法律法规等要求，由各方民事主体就某一事项设立、变更或者终止民事法律关系，并且不得损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。本案中，夏某、邓某与唐某明知Z公司不符合A开发区的产业政策和规模要求，“原价分割”27亩土地使用权将会破坏园区土地利用总体规划，严重影响产业布局和经济发展，双方交易明显损害国家利益和社会公共利益。依照民法典第一百五十四条“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”之规定，双方对27亩土地使用权的“原价分割”显然不能评价为合法的民事行为，夏某、邓某由此获得的差价收益也不具备合法性。综上，夏某、邓某与唐某之间的土地使用权交易属于无效民事法律行为。

三、按照交易型受贿的数额认定原则，受贿数额应当按照交易时的市场价格与实际支付价格的差额计算

受贿数额是受贿行为定罪量刑的重要依据。本案中，2007年8月，夏某、邓某以351万元的价格购得市场价值738万元的27亩土地使用权，后期又于2008年1月以788万元转让，实际获利437万元。笔者认为，受贿数额应当认定为387万元，对于夏某、邓某再次转让27亩土地使用权获取的50万元溢价，应当根据刑法第六十四条、最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条之规定，由人民法院按照赃款赃物及其收益予以一并追缴。

首先，从刑法既遂理论分析，受贿罪、行贿罪中，双方的权钱交易行为一经实行终了就成立犯罪既遂，受贿人后期对赃款赃物的占有、使用、收益和处分属于不法状态的延续，视情形可能构成自洗钱犯罪，但是不能纳入受贿罪本身予以评价，否则会出现既遂时间点的无限延后，造成受贿行为与支配行为的混淆。本案中，在夏某、邓某以351万元价格从唐某手中购入27亩土地使用权后，双方的受贿、行贿行为即已既遂，受贿数额也已确定，即387万元。

其次，从刑事责任归责原则分析，行为人只有在主观上存在故意或者过失，客观上实施了刑法意义上的作为或者不作为，同时符合构成要件该当性、违法性和有责性时，才对法益损害结果承担刑事责任。本案中，唐某对于夏某、邓某再次转让27亩土地使用权增加获利的50万元，既缺乏主观上行贿的故意，也缺乏客观上的实行行为，更缺乏对M公司资金的控制和支配，两次转让之间仅存在事实因果关系，而非刑法意义上的法律因果关系，因此，该50万元本质上并非权钱交易的结果。

最后，对于交易型受贿案件的数额认定标准，《意见》明确规定按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。本案中，夏某、邓某于2007年8月从唐某处购入27亩土地使用权，该地块当时市场价为738万元，两者之间的差额387万元即为二人的受贿数额。夏某、邓某于2008年1月转让时多获得的50万元，属于受贿所得财物的孳息，不计入二人受贿数额，而应根据刑法及司法解释的规定，由人民法院一并予以追缴。

（作者 万成 伍晋 单位：重庆市九龙坡区纪委监委）