约定行贿人代为出资购房但尚未实际购买如何定性

特邀嘉宾

周 敬 成都市纪委监委第十四纪检监察室主任

吴庆国 成都市纪委监委案件审理室主任

秦永春 成都市人民检察院第三检察部主任

冷雅民 成都市中级人民法院刑二庭庭长

编者按

本案中，颜崇建利用职务上的便利为商人董某某承揽环卫项目提供帮助，并约定由董某某出资为其购买一套价值不低于700万元的房产，因颜崇建被查处，房产尚未实际购买，该行为如何定性？是否构成受贿犯罪？系犯罪预备还是未遂？犯罪数额如何认定？应当从哪些方面固定证据？在量刑时综合考量了哪些因素？我们特邀相关单位工作人员予以解析。

基本案情：

颜崇建，男，1991年加入中国共产党，曾任成都市青羊区府南街道党工委副书记、书记，青羊区原城市管理局党组书记、局长，青羊区原城市管理行政执法局局长，青羊区综合行政执法局党组书记、局长，青羊区政协党组副书记、副主席等职务。

受贿罪。2010年至2023年，颜崇建利用担任上述职务的便利，以及利用本人职权或地位形成的便利条件，为他人在环卫项目承揽及日常监管、减轻行政处罚等方面提供帮助，非法收受董某某等13人所送财物共计942.25万元人民币（币种下同），其中，既遂242.25万元，未遂700万元。

其中，收受董某某财物折合共计817万元（其中700万元系未遂）。2018年至2021年，颜崇建利用担任青羊区综合行政执法局党组书记、局长的职务便利，向下属打招呼，帮助董某某承揽青羊区相关环卫项目，在此期间，多次收受董某某所送现金，共计117万元。2020年底至2021年初，青羊区启动第七轮环卫项目招标，董某某向颜崇建提出想继续做项目的想法，请颜崇建帮忙。颜崇建表示同意，并利用职权通过向下属打招呼的方式帮助董某某挂靠的公司顺利中标A项目。2022年3月，在A项目实施过程中，颜崇建表示想在天府新区全款购买一套面积200平方米以上、单价3万元以上、总价700万元以上的房产，让董某某去解决购房资金和购房资格的事情，并由董某某代持该房产。董某某表示同意，并积极准备购房资金。其间，二人多次一起看房，颜崇建也多次通过微信向董某某推送相关意向楼盘信息。2022年8月，成都市纪委监委对颜崇建涉嫌严重违纪违法问题进行初核，颜崇建因惧怕事情败露，要求董某某暂缓买房，待“风头”过了再购房，董某某表示同意，并表示购房资金已准备好，随时可以买房。其后，颜崇建被立案审查调查，至案发房产未实际购买。

查处过程：

【立案审查调查】2023年6月25日，经成都市委批准，成都市纪委监委对颜崇建涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查；7月3日，经四川省监委批准，成都市监委对颜崇建采取留置措施；9月25日，经四川省监委批准，延长留置时间三个月。

【移送审查起诉】2023年12月29日，成都市监委将颜崇建涉嫌受贿罪一案移送成都市人民检察院审查起诉。

【提起公诉】2024年2月2日，成都市人民检察院以颜崇建涉嫌受贿罪向成都市中级人民法院提起公诉。

【党纪政务处分】2024年4月11日，经成都市纪委常委会会议研究并报成都市委批准，决定给予颜崇建开除党籍处分；由成都市监委给予颜崇建开除公职处分。

【一审判决】2024年9月25日，成都市中级人民法院判决颜崇建犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一百二十万元。

本案中，颜崇建利用职务上的便利为董某某承揽环卫项目提供帮助，并约定由董某某出资为其购买一套房产，因颜崇建被查处，房产尚未实际购买，该行为如何定性？

冷雅民：本案办理中，有一种观点认为，颜崇建与董某某虽约定由董某某出资为其购买一套价值不低于700万元的房产，但未明确具体的楼盘、房号，房产也未实际购买，只是简单的口头约定，不能认定颜崇建构成受贿犯罪，即使构成受贿，也应属于犯罪预备。我们未采纳该观点。

根据刑法第三百八十五条的规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。实践中，判断是否构成受贿罪，应当重点审查双方是否实际进行了权钱交易。

首先，从主观方面判断，在提出购买700多万元房产之前，颜崇建已多次利用职权为董某某在环卫项目承揽等方面提供帮助并多次收受财物，双方之间已多次发生权钱交易。颜崇建帮助董某某承揽A项目是双方权钱交易的延续，颜崇建知晓其帮忙后，按照之前的“惯例”，董某某肯定会感谢他，董某某也多次表示自己会感谢颜崇建。在A项目实施过程中，双方多次约定由董某某出钱为颜崇建在天府新区全款购买一套价值700多万元的房产，已达成明确的行受贿合意，并不是简单的口头说说。至于为什么要通过购房的方式来实现行受贿，据颜崇建交代，一来是其本身有换房的想法，二来考虑到700多万元现金数额太大，直接收受现金风险较高。

其次，从客观方面判断，颜崇建通过其职务行为帮助董某某承揽A项目后，与董某某约定由董某某出资为其购房，因当时成都房产限购，颜崇建本人已不具备购房资格，便约定购买房产后由董某某代持。董某某积极筹措购房资金，并按照颜崇建对房产位置、户型、面积、单价等需求，选择合适的小区。其间，颜崇建就满足其标准的房屋多次进行过咨询和考察，并发送相关楼盘信息给董某某，二人还多次一起看房，客观上双方已经开始实施权钱交易行为。因此，本案并非单纯约定收受房产，系考虑购房资格、掩饰犯罪等因素，受贿人与行贿人达成约定行受贿金额不低于700万元，并安排行贿人使用上述钱款购买指定房产的合意，本质上系约定收受不低于700万元的购房款。

综上，颜崇建利用职务上的便利为董某某谋取利益，并约定由董某某出资为其购房，本质上受贿犯罪的对象是董某某已经准备好的用于购买房产的资金，且双方已就资金数额达成了合意，买房系按照颜崇建要求实现利益输送的形式，颜崇建的行为已经构成受贿。因其被组织立案审查调查，购房款还在董某某处，虽未来得及按照颜崇建要求完成购房，但不应认定为犯罪预备。

吴庆国：犯罪预备和犯罪未遂都属于犯罪的未完成形态，刑法第二十二条规定，“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”第二十三条规定，“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”

犯罪预备本质上并没有对法益造成实际性的危害，而犯罪未遂由于犯罪分子已经着手实行犯罪，已经对法益造成了一定的侵害或威胁。二者根本界限在于是否着手，即是否实施了犯罪的实行行为。与一般刑事犯罪不同，受贿罪的客观方面包括利用职务上的便利为他人谋取利益和收受财物两个行为，属于复合行为的犯罪。本案中，颜崇建已经实施了为董某某谋取利益的行为，且就购买房产事宜与董某某达成了合意，并对董某某代为出资购房的金额为700万元以上均有明确的约定，董某某也准备好了购房款，随时待用，还进行了多次线上或者实地看房，收受财物的行为也已经着手实施。

同时，受贿犯罪侵害的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性，本案中，颜崇建利用担任青羊区综合行政执法局党组书记、局长的职务便利为董某某承揽环卫项目提供了帮助，违规行使了手中的公权力，并着手收受财物，已经影响了其作为国家工作人员的职务行为的廉洁性。颜崇建的受贿犯罪行为已经着手，因意志以外原因未能实际购买房产，考虑到钱款仍在行贿人处，受贿人尚未取得财产性利益，宜应认定为犯罪未遂。

颜崇建受贿未遂的数额如何认定？本案中重点调取了哪些证据？

周敬：在确定犯罪数额方面，办案人员主要从以下几方面入手收集证据。

第一是由点及面还原约定细节。经讯问行受贿双方关于购买房产的情况，发现两人曾多次针对该事项进行沟通，明确约定由董某某代为出资购房。颜崇建的意向房产总金额为700万元以上，其通过微信推送给董某某以及带董某某实地了解的房产多为高品质楼盘，他也多次向好友透露自己将要买一套700多万元的大平层，并通过朋友多方了解天府新区房产情况。因此，尽管在案发前具体购买哪一套房产尚未最终确定，但双方主观上对于颜崇建要购买的房产价值为700多万元，即董某某需要出资的金额，已达成共识。

第二是收集客观证据。根据双方供述，颜崇建对天府新区某楼盘很感兴趣，二人曾相约到该楼盘实地看房，但当时还未开盘销售。审查调查期间，该楼盘已取得预售许可证，经调取相关书证材料，该商品房小区内符合颜崇建意向的户型、楼层、面积、朝向的房产总价最低为700万元，与双方协商的购房价值较为一致。最终，按照有利于被审查调查人的原则，认定受贿金额为700万元。

吴庆国：在案件审理阶段，我们多次补充完善相关证据，形成了完整的证据链条。第一是从证明谋利事项的证据看，颜崇建通过向下属打招呼，帮助董某某获得A项目，董某某顺利拿到项目后，本就有感谢颜崇建的想法，在颜崇建要求其出资代为购买房产后，其本人预估A项目利润为3000万元左右，拿出700多万元为颜崇建购买一套房产处于合理的范围。第二是从二人的不正当经济往来的习惯看，经查证，此前，颜崇建已经利用职务上的便利帮助董某某承揽了青羊区相关环卫项目，董某某通过这些项目获得利润500多万元，为表示感谢，董某某送给颜崇建现金117万元，结合A项目利润的情况看，出资700多万元为颜崇建购房符合双方之间的权钱交易习惯。第三是从双方之间合意的证据情况看，根据颜崇建、董某某二人商议购房的详细供述，证实二人就权钱交易的具体实现方式进行约定并达成合意；根据颜崇建向董某某推送意向楼盘的聊天记录以及在被审查调查前频繁与董某某一起实地看房的证据和相关证人证言，证实二人在看房过程中的实际想法。第四是从双方意向房产的价格情况看，根据双方之间多次商讨楼盘的相关书证，包括意向小区预售许可证、一房一价清单，用以评估颜崇建意向房产的价格，锁定受贿金额为700万元。第五是从董某某准备购房资金的情况看，根据董某某将项目获利套取出来为购房做准备的相关证据，证实董某某实际控制的银行卡中有600余万元，其个人股票账户中有300余万元，具备购买700万元房产的能力，且其本人多次向颜崇建表示购房资金已准备好，随时可以买房。

以上证据形成了完整的证据链条，最终认定颜崇建利用职务便利帮助董某某拿到A项目，并通过董某某代为出资购买一套价值700多万元房产的方式进行权钱交易。

颜崇建受贿犯罪的既遂数额未达到数额特别巨大的标准，在量刑时应当如何考量？

秦永春：颜崇建到案后如实供述了监察机关已掌握的受贿犯罪事实，并主动交代了监察机关未掌握的其他受贿犯罪事实，退缴了全部违法所得。根据“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》相关规定，其自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实无异议，且真诚悔罪，愿意接受处罚，符合适用条件，可以对其适用认罪认罚从宽制度。因本案存在受贿犯罪部分既遂、部分未遂的情形，在量刑时，我们根据全案犯罪数额942.25万元确定了基准刑，即按照刑法规定，应当判处十年以上有期徒刑。同时，将本案中颜崇建受贿未遂部分数额作为从轻或减轻的情节来调节基准刑。考虑到颜崇建受贿未遂数额为700万元，该部分在全部犯罪数额中占比较大，颜崇建实际收受数额未达到数额特别巨大的标准，我们选择将其受贿未遂部分数额作为减轻处罚情节来调节基准刑，综合全案情节，提出有期徒刑七年至八年，并处罚金人民币一百二十万元至一百三十万元的量刑建议。

冷雅民：在研究颜崇建应当承担的法律责任时，我们主要考虑了以下几个量刑情节：一是颜崇建收受财物共计942.25万元，根据刑法第三百八十六条、第三百八十三条以及“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条等规定，属于受贿数额特别巨大。二是在颜崇建受贿的942.25万元中，收受董某某价值700万元房产的部分因意志以外的原因未得逞，根据刑法第二十三条的规定，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。三是其到案后，认罪态度较好，如实供述了自己的罪行，根据刑法第六十七条第三款的规定，系坦白，依法可以从轻处罚。四是颜崇建积极配合调查机关追赃工作，其违法所得已经全部退缴并被扣押在案，根据刑法第三百八十三条第三款的规定，依法可以从轻处罚。五是从本案犯罪情节来看，颜崇建还具有“作案持续时间较长”“多次作案”等从重情节。

综合考虑本案犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，以及相关法定、酌定量刑情节，我们采纳了检察机关提出的量刑建议，判处颜崇建有期徒刑七年，并处罚金一百二十万元。判决作出后，颜崇建认罪服判，没有提起上诉。（本报记者 刘一霖）