通过“夹层”公司收受干股行为辨析

【内容提要】

近年来，一些腐败分子和不法商人为了掩盖权钱交易的事实，企图通过代持人、“夹层”公司等设置“防火墙”，对行受贿手段进行翻新升级，使犯罪变得更加隐蔽，也增加了发现难度。笔者以一起通过“夹层”公司收受干股的案例为分析对象，对受贿数额及犯罪形态的认定等进行探讨，以资参考。

【基本案情】

赵某系A省某部门领导干部，钱某系B文旅公司法定代表人。2016年12月，钱某请托赵某帮其取得某全省性系列文旅赛事项目（以下简称甲赛事）的独家运营权，表示该项目的市场估值在2000万元左右。钱某承诺事成之后，将由其控制的C公司持有该项目，并将项目公司价值300万元的股份送给赵某。赵某同意。2017年2月，在赵某的帮助下，钱某控制的C公司成功取得甲赛事独家运营权。为了多加几道“防火墙”，赵某和钱某商议，计划通过股权代持人及“夹层”公司（指在项目公司与实控主体之间设立的一家公司，用该公司持有项目公司的股份）的形式收送股份。3月8日，钱某注册成立了“夹层”公司D公司（公司注册资本为10万元，未实缴，此时为空壳公司），该公司70%股份由钱某持有，剩余30%股份由赵某的亲属李某代赵某持有。5月5日，钱某经组织召开C公司股东大会、签署股份转让协议，将C公司55%的股份（经评估，包含C公司获得的甲赛事运营权在内的所有有形和无形资产，此时该公司总市值为1800万元）转至D公司，并将D公司记载于C公司股东名册。钱某将上述股权变更情况告知了赵某，表示价值约300万元的股份已至李某持股的D公司名下。此时，赵某通过李某和D公司间接持有C公司16.5%（30%×55%=16.5%）的股份。5月20日，C公司办理了上述股权变更登记，此时C公司总市值为2200万元，赵某对股权变更登记和C公司此时的总市值不知情。

2017年5月至2019年4月，钱某多次向赵某汇报C公司的经营情况，并就引入战略投资、开展投资等重大决策事项征求赵某意见，在赵某同意后才实施。后来，由于意外事件，C公司的甲赛事独家运营权被撤销，其他业务也未能有效开展，成为了没有价值的“僵尸”公司。2022年10月16日，赵某被立案审查调查。

【分歧意见】

对于赵某收受钱某所送股权是否构成受贿既遂以及受贿金额如何认定，存在以下四种意见。

第一种意见认为：赵某利用职权帮助钱某谋利，收受钱某所送干股，尽管形式上进行了股权转让登记，但在立案时，C公司成为没有价值的公司，因此赵某所收受的股权价值为零，宜认定赵某构成受贿未遂，受贿数额为赵某钱某达成行受贿合意的300万元。

第二种意见认为：赵某构成受贿犯罪，且其通过D公司收受钱某所送C公司股份，在2017年5月20日C公司办理了股权变更登记，此时，赵某构成受贿既遂，受贿数额为其持有C公司16.5%股份在2017年5月20日的市场价值，即363万元（2200万元×16.5%=363万元）。

第三种意见认为：赵某利用职权帮助钱某取得甲赛事的独家运营权，通过代持人和D公司收受钱某所送C公司股份，2017年5月5日，两公司签署股权转让协议，D公司记载于C公司股东名册，此时赵某已构成受贿既遂。此后一段时间赵某参与C公司经营，表明其实际控制了收受的C公司股份。赵某的受贿数额为其间接持有的C公司16.5%股份在2017年5月5日的市场价值，即297万元（1800万元×16.5%=297万元）。

第四种意见认为：赵某构成受贿罪，受贿数额为300万元，其中297万元为既遂，3万元为未遂。因为赵某钱某双方达成行受贿合意的标的为价值300万元的股份，赵某在2017年5月5日实际收到的钱某所送C公司16.5%股份的市场价值为297万元，该部分股份价值少于赵某钱某达成合意的300万元，所以不足部分应当认定为未遂。

【意见分析】

本案中，笔者赞同第三种意见，具体分析如下。

一、赵某行为构成受贿罪

刑法第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。”因此，实践中，国家工作人员通过代持人收受干股认定为受贿一般不存在争议。本案中，国家工作人员通过“夹层”公司收受干股与直接收受干股在形式上存在不同，赵某系通过“夹层”公司D公司收受项目公司C公司的股份，D公司属于空壳公司，行受贿双方完成利益输送还依赖于C公司和D公司的股权转让，对此可以从民法和刑法两个角度对行为本质进行判断。

从民法上看，赵某先是获得“夹层”公司D公司的股份并由李某代持，成为其隐名股东。之后，钱某将项目公司C公司55%的股份转让给D公司持有。此时，赵某因作为D公司股东，享有D公司30%的股份利益，而间接享有C公司16.5%股份的财产性利益，但赵某并非C公司的股东，无法直接处置C公司的股份，如果赵某要实现资产的变现，可以通过转让D公司股份实现。可见，尽管形式上赵某不直接持有钱某所送的C公司股份，但赵某通过公司股权关系实际获得了财产性利益，该利益源于钱某将C公司55%股份转至D公司持有的法律行为。相比民法，刑法更加注重实质判断。赵某钱某达成行受贿合意时计划收送的是价值300万元的公司股份，由于经过了代持人和“夹层”公司D公司，表面上赵某并没有直接收到钱某所送C公司股份，但通过股权穿透，排除代持人和“夹层”公司的形式干扰，赵某客观上收到了钱某所送干股，该干股的价值为C公司16.5%的股份价值。按照主客观相一致的原则，赵某钱某之间的行为本质上是权钱交易，因此，赵某构成受贿罪。

二、赵某的受贿数额应当认定为297万元

根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》关于收受干股问题的相关规定，“进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”本案中，赵某获得D公司30%股份并由李某代持时，D公司仅是空壳公司，行受贿双方系将D公司作为一个工具达到输送利益的目的，因此又出现了C公司和D公司之间的股权转让，在C公司和D公司之间股权的实际转让时间和登记时间不一致的情况下，具体以哪个时间为标准来计算赵某的受贿数额？

笔者认为，应当以C公司和D公司之间实际转让股份的时间为标准计算受贿数额。《公司法》第三十四条第二款规定，公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗第三人；第八十六条第二款规定，股权转让的，受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利。通行观点认为，公司股东名册变更记载之时视为股权交付、股东身份（包括股东投资权利、义务、风险和收益）开始转移之时，即受让方股东可以向公司主张知情权、表决权、利润分配请求权等权利。我国《公司法》关于股权转让采取的是登记对抗主义，而不是登记生效主义，登记与否不影响股权转让行为生效，仅是起到对抗第三人的效力，即变更股东名册发生内部效力，工商登记产生外部对抗效力。本案中，2017年5月5日，钱某经组织召开C公司股东大会、签署股份转让协议，并将D公司记载于C公司股东名册，此时股份转让已经生效，赵某已通过李某和D公司间接持有C公司16.5%（30%×55%=16.5%）的股份。5月20日，C公司和D公司办理的股权变更登记只是使前期的股权转让行为能够对抗第三人，而并非生效要件，并且赵某对于钱某何时办理股权变更登记，以及对于股权变更登记时C公司总市值不知情，因此，以C公司16.5%股份在2017年5月5日的价值即297万元认定为赵某的受贿数额较为妥当。

需要注意的是，赵某钱某起初达成行受贿合意的标的为价值300万元的股份，但双方还没有付诸实施输送干股的行为，行受贿数额没有最终确定，且股份毕竟不是现金，而是财产性利益，其价值会随市场行情而波动，赵某钱某对这一常识都是知晓的，赵某在主观上能够接受其收受的股份价值在300万元上下浮动。当收受的股份价值低于300万元时，以该价值认定赵某的受贿数额一般没有争议，因为行受贿数额在股权实际转让时才得以确定，且该数额在赵某钱某双方的行受贿犯意内。本案中，也不存在受贿人对于3万元因意志以外的原因未取得的情形，因此赵某对于此3万元不构成犯罪未遂。

三、赵某的受贿犯罪形态为犯罪既遂

对于受贿犯罪既遂形态的认定，实践中一般以财物是否被受贿人实际控制为标准。受贿行为的本质是权钱交易，一般情况下，只要受贿人与行贿人双方的行贿、受贿意思明确、真实，并将财物交付受贿方占有，受贿行为即已完成。收受干股型受贿犯罪中，以股权转让并实际取得为法益受到实际侵害、法定危害结果发生的标志，即犯罪既遂的标志，并以受贿人对收受的干股的实际控制力来判断是否实际取得。

本案中，2016年12月，赵某钱某双方达成行受贿合意，但此时，赵某并没有开始利用职权为钱某提供帮助，钱某也没有开始实施利益输送行为。2017年3月8日，钱某注册成立了“夹层”公司D公司，将该公司30%股份交由赵某的代持人李某持有。由于此时D公司并没有实际价值，且赵某钱某主观上收送的是价值300万元的C公司股份，收送D公司30%股份只是犯罪实施中的一个过程行为，此时犯罪实行行为尚未终了。5月5日，钱某将C公司的部分股份转至D公司持有，并将D公司记载于C公司股东名册。从《公司法》上看，赵某是D公司的隐名股东，D公司持有C公司55%的股份，赵某对C公司间接享有16.5%股份的财产性利益。此后一段时间，钱某在C公司引入战略投资、开展投资等重大决策事项上均向赵某汇报，并经其同意后才实施。这表明，在钱某的协助下，赵某穿透行使了表决权、知情权等股东权利，实现了对钱某所送C公司股份实际控制。由此可见，赵某已收到并实际控制了钱某所送干股，成立受贿既遂。

实践中，对于通过“夹层”公司收受干股的，尽管完成股权转让或者股权转让登记，但仍需要考察受贿人是否穿透行使股东权利、参与股东分红以及行贿人是否配合受贿人控制收受的干股等方面因素，综合研判受贿人对所收受干股的实际控制力，继而准确判断犯罪形态。

（陈锦州 作者单位：中央纪委国家监委第十六审查调查室）